La mancata ed ingiustificata partecipazione alla mediazione delegata rafforza il valore probatorio ai fini del raggiungimento della prova sulla responsabilità.

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Avv. Daniela De Vita

Tribunale Civile di Roma, sentenza 10 luglio 2014.

A cura del Mediatore Avv. Daniela De Vita da Milano.
Letto 1830 dal 14/08/2014

Commento:
Il Tribunale di Roma, ha condannato Compagnia assicuratrice assente ingiustificata alla mediazione delegata, al pagamento di una somma pari al contributo unificato dovuto per la causa e al risarcimento dei danni richiesti dalla parte attrice. Secondo il Giudice romano, l’inescusabile assenza al procedimento mediatizio poiché condotta contraria alla ratio di deflazionamento del contenzioso giudiziario perseguita dal legislatore, concorre ad integrare e valutare il materiale probatorio raccolto in senso sfavorevole alla parte assente, secondo quanto previsto dal combinato disposto degli artt. 8 co.IV° bis del decr. lgs. 28/2010 e art. 116 c.p.c. .

Testo integrale:

N. RG.36849-11
 
TRIBUNALE di ROMA
Sezione XIII°

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME del POPOLO ITALIANO

 
 
Il Giudice dott. cons. Massimo Moriconi nella causa tra
- Casa automobilistica spa in persona del suo legale rappresentante pro tempore (avv.to …….) attrice
 
- Compagnia di Assicurazioni in persona del suo legale rappresentante pro tempore (avv.to ..) convenuta
 
ha emesso e pubblicato, ai sensi dell’art. 281 sexies cpc, alla pubblica udienza del 10.7.2014, dando lettura del dispositivo e della presente motivazione, facente parte integrale del verbale di udienza, la seguente letti gli atti e le istanze delle parti, osserva:
SENTENZA
L’incidente e` accaduto in data 7.5.2010.
Secondo la prospettazione dell’attrice l’autovettura Mercedes e di proprietà della …. veniva violentemente urtata dall’ autocarro … di proprietà di …… condotto da ….. , il quale era stata a sua volta urtato dal veicolo Rover ….. di proprietà  e condotto da Tizio.
Interveniva in un secondo tempo la Polizia Stradale che redigeva rapporto.
L’attrice produceva, con esemplare precisione e completezza, fatture di ogni spesa di riparazione effettuata, nonché ampio panorama fotografico e documentazione della intensa attività stragiudiziale espletata, chiedendo la condanna dei convenuti al pagamento della somma di €.46.547 a titolo di risarcimento dei danni patrimoniali subiti in conseguenza del sinistro ; €.75,00 a titolo di rimborso del soccorso stradale; e €.4.700 a titolo di assistenza legale stragiudiziale.
La compagnia assicuratrice di Tizio eccepiva in primo luogo l’ammissibilità della cessione del credito effettuata alla Casa Automobilistica spa da parte della …… e nel merito offriva un’antitetica ricostruzione del fatto.
In particolare deduceva che Tizio non aveva alcuna colpa. Era stato piuttosto il conducente dell’autocarro …….
Rifiutava pertanto di non farsi carico di alcuna responsabilità a carico del proprio assicurato, pur in una situazione obiettivamente dubbia (va considerato che il rapporto della Polizia Stradale non consente di aggiungere elementi utili di giudizio, essendo tale autorità intervenuta successivamente ed avendo solo raccolto a verbale le contrastanti dichiarazioni dei conducenti coinvolti)
L’eccezione relativa alla incedibilità del credito e` insussistente.
Dal momento del sinistro la …. proprietaria della Mercedes aveva un credito risarcitorio attuale, naturalmente da accertare nell’an e nel quantum, ma non per questo astratto ed ipotetico.
Le circostanze specifiche ed in particolare la contestazione della responsabilità del conducente della Rover qualificano il credito come sub judice ed accertando ma pur sempre fornito di concretezza (il danno c’e` stato, il veicolo condotto da Tizio era parte del gruppo dei tre veicoli coinvolti etc) e non certo ipotetico.
Non esiste alcuna norma (venuto meno il decreto legge che intendeva introdurre il divieto) che escluda la cessione del credito risarcitorio vantato dal danneggiato da sinistro stradale contro la compagnia assicuratrice del danneggiante, ne´ tale credito puo` essere ritenuto di carattere personale ed in quanto tale non cedibile.
L’istruttoria orale non ha fornito una risposta univoca tale da poter affermare con certezza quale delle due versioni sia quella veritiera.
Da una parte il teste Caio, dall’altro Sempronio, offrivano ricostruzioni del tutto diverse, che rispecchiavano rispettivamente le tesi compagnia di assicurazione e dell’attrice.
E pertanto il giudice ha ritenuto (cfr. ordinanza del 3.10.2013) che, senza procedere ad altre attività istruttorie, fosse opportuno, sussistendone tutti i presupposti, di inviare le parti in mediazione demandata ai sensi dell’art.5 co.II° decr. lgs. 28/10, riservandosi di valutare l’ingresso di una indagine cinematica e ricostruttiva degli eventi (che alla luce di una meditata valutazione della causa si e` poi ritenuto di non disporre rimettendo le parti davanti a sé per le conclusioni).
All’udienza di verifica del 31.3.2014 il difensore della Casa Automobilistica spa produceva verbale di mediazione (introdotta ritualmente dall’attrice) dal quale risultava la mancata comparizione della Compagnia di assicurazione, che aveva comunicato, come da fax inviato all’organismo di mediazione, la sua non adesione.
Anche all’udienza dl 31.3.2014, al di là della conferma della mancata adesione e partecipazione, non veniva addotta, da parte dell’assicurazione, alcuna giustificazione per la sua mancata partecipazione al procedimento di mediazione demandata dal giudice.
Con ordinanza del 3.10.2013 il giudice disponeva un percorso di mediazione demandata ai sensi del comma secondo dell’art.5 decr. lgs. 28/2010 come modificato dal d.l.69/2013
L’assicurazione non si e` presentata all’incontro di mediazione, benché ritualmente convocata dall’attrice, e l’esperimento e` stato di conseguenza chiuso senza poter entrare nel merito delle diverse posizioni delle parti.
Vanno esaminati gli effetti della mancata comparizione in mediazione della compagnia assi- curatrice.
Le conseguenze della mancata partecipazione del convenuto ritualmente convocato al procedimento di mediazione attivato dall’attore su disposizione del giudice ex art.5 co.II° decr. lgs. 28/10 comma (mediazione demandata).
L’art.8 co.IV° bis prima parte del decr. lgsl. 28/2010 relativamente alla mancata partecipazione senza giustificato motivo al procedimento di mediazione prevede che il giudice può de- sumere argomenti di prova nel successivo giudizio ai sensi dell’articolo 116, secondo comma, del codice di procedura civile.
La norma si applica, a differenza della seconda parte dell’art. 8 co.IV° (relativa al contributo unificato) che riguarda solo le parti costituite, a tutte le parti.
La (in)sussistenza di un giustificato motivo per non aderire, non presentandosi, all’in- contro di mediazione.
Non avendo l’assicurazione fornito alcuna motivazione della sua mancata comparizione da- vanti al mediatore (atteggiamento confermato processualmente) devesi affermare l’assenza di un giustificato motivo.
A tutto concedere, solo in un caso (che non e` questo) dove fosse di palmare ed eclatante evidenza la infondatezza o in fatto o in diritto o per entrambi i profili, della domanda, si potrebbe ragionevolmente ravvisare una giustificazione della mancata comparizione e non trarne alcuna conseguenza negativa per il soggetto renitente.
In ogni altro caso (vale a dire in ogni situazione di res dubia) la volontaria mancanza di indicazioni motivazionali per la non adesione e comparizione nel procedimento di mediazione (ai sensi dell’art.5 1 bis ovvero co.II° del decr. lgs. 28/10) – come pure l’esposizione di motivazione di stile- equivale ad assenza di un giustificato motivo.
D’altra parte non può  essere obliterato che a monte del provvedimento vi e` la valutazione del giudice che ha esaminato gli atti, studiato le posizioni delle parti, ed infine adottato un provvedimento che, in relazione alle circostanze tutte indicate dal secondo comma dell’art. 5 decr. lgs. 28/2010, testimonia il maturato convincimento circa l’utilità di un percorso di mediazione nell’ambito del quale le parti avrebbero potuto approfondire le rispettive posizioni fino al raggiungimento di un accordo per entrambe vantaggioso.
Risulta pertanto comprovato che nel caso di specie non solo non sussiste un giustificato mo- tivo per la mancata comparizione dell’assicuratore nel procedimento di mediazione; ma che tale rifiuto e` del tutto irragionevole, illogico in concreto ma anche dal punto di vista astratto ed inescusabile.
Le conseguenze, sul merito della causa, della mancata comparizione dell’assicurazione convenuta e costituita, senza giustificato motivo.
La mancata partecipazione al procedimento di mediazione (obbligatoria o demandata), senza alcuna giustificazione fornita dalla parte e senza -come in questo caso- che dagli atti del giudizio appaia la incontrovertibile macroscopica evidenza, per motivi di fatto o di diritto, o di entrambi, della inutilità o della impossibilità di riuscita della mediazione, costituisce condotta grave perché idonea a determinare la introduzione o l’incrostazione di una procedura giudiziale (evitabile) in un contesto giudiziario, quello italiano, saturo nei numeri e smisuratamente dilatato nella durata dei giudizi.
Quanto alla possibilità di valorizzare, nel processo, come argomento di prova a sfavore di una parte determinate condotte della stessa (nella specie la mancata comparizione in mediazione, senza giustificato motivo, della parte convocata) si confrontano nella giurisprudenza due diverse opinioni.
Secondo una prima tesi la decisione del giudice non può essere fondata esclusivamente sull’ art. 116 c.p.c., cioè su circostanze alle quali la legge non assegna il valore di piena prova, potendo tali circostanze valere in funzione integrativa e rafforzativa di altre acquisizioni probatorie.
Secondo altra opinione non vi e` alcun divieto nella legge affinché il giudice possa fondare so- lo su tali circostanze la sua decisione, valendo come unico limite quello di una coerenza e logica motivazionale in relazione al caso concreto.
E` espressione della prima teoria l’insegnamento della giurisprudenza di legittimità secondo cui “la norma dettata dall’art. 116 comma 2 c.p.c., nell’abilitare il giudice a desumere argo- menti di prova dalle risposte date dalle parti nell’interrogatorio non formale, dal loro rifiuto ingiustificato a consentire le ispezioni da esso ordinate e, in generale, dal contegno delle par- ti stesse nel processo, non istituisce un nesso di conseguenzialità necessaria tra eventuali omissioni e soccombenza della parte ritenuta negligente, ma si limita a stabilire che dal comportamento della parte il giudice possa trarre ‘argomenti di prova’, e non basare in via esclusiva la decisione, che va comunque adottata e motivata tenendo conto di tutte le altre risultanze” (fra le tante Cassazione civile, sez. trib., 17/01/2002, n. 443).
La norma in questione merita senz’altro una maggiore utilizzazione anche se, a differenza di altri casi in cui da una determinata circostanza e` consentito ritenere provato tout court il fatto a carico della parte che tale circostanza subisce, in questo caso la legge prevede che il giudice possa utilizzarla per trarre dalle circostanze valorizzate “argomenti di prova”.
La norma dell’art.116 c.p.c. viene richiamata dal legislatore della mediazione (art.8 decr. lgs. cit.) nell’ambito della ricerca ed elaborazione di una serie di incentivi e deterrenti volti a in- durre le parti, con la previsione di vantaggi per chi partecipa alla mediazione e di svantaggi per chi al contrario la rifugge, a comparire in sede di mediazione al fine di pervenire a un accordo amichevole che prevenga o ponga fine alle liti (nota Art.8 co. 4-bis decr. lgsl.28/10 seconda parte: Il giudice condanna la parte costituita che, nei casi previsti dall’articolo 5, non ha partecipato al procedimento senza giustificato motivo, al versamento all’entrata del bi- lancio dello Stato di una somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto per giudizio).
Cio` sul presupposto che le statistiche ufficiali dimostrano incoraggianti percentuali di successo in presenza della comparizione della parte convocata  (Nota: Posto il 57,3% di aderente non comparso ed il 10,3% di proponente rinunciante prima dell’esito, del restante 32,4% di aderente comparso il 42,4 % costituisce la percentuale di accordi raggiunti (statistiche 1.1.2013- 31.12.2013 Ministero Giustizia http://webstat.giustizia.it/AreaPubblica/Analisi%20e%20ricerche/Mediazione%20civile%20al%2031%20dicem bre%202013.pdf).
Ne consegue, tali essendo le finalità del richiamo dell’art.116 c.p.c nel decr. lgsl. 28/10, che equivarrebbe a tradire l’intento del legislatore svalutare la portata di tale norma considerandola una mera e quasi irrilevante appendice nel corredo dei mezzi probatori istituiti dall’ ordinamento giuridico.
Va considerato che nell’attuale situazione, affetta da una endemica ed apparentemente insuperabile crisi nei tempi di risposta alla domanda di giustizia, causata dalla imponente mole di cause iscritte nei tribunali e delle corti; e viste le sempre piu` gravi conseguenze sociali, economiche e di immagine anche internazionale, derivanti dal ritardo nella definizione dei pro- cessi, sia necessario rivalutare, senza forzature ma con fermezza, ciò che e` previsto da una norma (l’art.116 cpc) tuttora vigente ma un po` desueta.
E` necessario tuttavia fissare delle regole precise al riguardo.
Deve essere ben chiaro in primo luogo che giammai la mancata comparizione in sede di mediazione potrà costituire argomento per corroborare o indebolire una tesi giuridica, che dovrà sempre essere risolta esclusivamente in punto di diritto.
A favore o contro la parte non comparsa in mediazione.
Ed infatti lo strumento offerto dall’art. 116 c.p.c. attiene ai mezzi che il giudice valuta, nell’ambito delle prove libere (vale a dire dove si esplica il principio del libero convincimento del giudice precluso in presenza di prova legale ) ai fini dell’accertamento del fatto.
L’argomento di prova appartiene all’ampio armamentario degli strumenti utilizzati dal giudice in un ambito in cui non opera la prova diretta, vale a dire quella dove si ha a disposizione un fatto dal quale si puo` fondare direttamente il convincimento.
Nel processo di inferenza dal fatto al convincimento l’argomento di prova ha la stessa potenzialità probatoria indiretta degli indizi.
E come le presunzioni semplici ha come stella polare il criterio della prudenza (art. 2729 c.c.), che deve illuminarne l’utilizzo da parte del giudice.
Ciò detto si ritiene poter affermare che la mancata comparizione della parte regolarmente convocata, come nel caso in esame, davanti al mediatore costituisce di regola elemento integrativo e non decisivo a favore della parte chiamante, per l’accertamento e la prova di fatti a carico della parte chiamata non comparsa.
Con cio` non si intende svalorizzare quella giurisprudenza della Suprema Corte che ha ritenuto che l’effetto previsto dall’art. 116 c.p.c. “può – secondo le circostanze – anche costituire unica e sufficiente fonte di prova” (Cassazione civile, sez. III, 16/07/2002, n. 10268, che cosi` si esprime: “Quanto a questa ultima norma –art. 116 c.p.c. n.d.r.- in particolare, essa attribuisce certo al giudice il potere di trarre argomento di prova dal comportamento processuale delle parti – e però, secondo la costante giurisprudenza di questa Corte, cio` non significa solo che il comportamento processuale della parte puo` orientare la valutazione del risultato di altri procedimenti probatori, ma anche che esso puo` da solo somministrare la prova dei fatti”,
Cass. 6 luglio 1998 n. 6568; 1 aprile 1995 n. 3822; 5 gennaio 1995 n. 193; 14 settembre 1993 n. 9514; 13 luglio 1991 n. 7800; 25 giugno 1985 n. 3800).
Ritiene infatti il giudice che secondo le circostanze del caso concreto gli argomenti di prova che possono essere desunti dalla mancata comparizione della parte chiamata in mediazione ed a carico della stessa nella causa alla quale la mediazione, obbligatoria o demandata, pertiene, possano costituire integrazione di prove gia` acquisite, ovvero anche unica e sufficiente fonte di prova.
Alla luce di quanto precede, si ritiene che la radicale evidente assenza di un giustificato motivo alla mancata partecipazione dell’assicurazione convenuta alla mediazione demandata dal giudice, in forza del combinato disposto degli artt. 8 co.IV° bis del decr. lgs. 28/2010 e art. 116 c.p.c., concorra alla valutazione del materiale probatorio raccolto nel senso di ritenere raggiunta la piena prova della infondatezza della resistenza ad oltranza dell’assicurazione.
In tale senso, ed in forza di tale norma, si ritiene di apportare un valore aggiunto probatorio, decisivo e preminente per quanto riguarda l’an debeatur, alla deposizione del teste ……….., che sicuramente assisteva al fatto (……..) e descriveva con precisione e credibilità i fatti (………..).
Le conseguenze sanzionatorie derivanti dalla mancata ingiustificata partecipazione al procedimento di mediazione. La sanzione del pagamento a favore dell’erario di una somma pari al contributo unificato.
Non avendo partecipato, ingiustificatamente, l’assicurazione al procedimento di mediazione al quale era stata convocata la stessa va condannata al versamento all’Erario della somma di €.374,00 a quanto cioe` ammonta il contributo unificato dovuto per il giudizio.
La cancelleria provvedera` alla riscossione.
Sul quantum debeatur le ragioni dell’attrice sono indiscutibili, e non occorre aggiungere un ausilio probatorio a mente del n.5 che precede.
Invero con raccomandata del 30.3.2011 l’attrice poneva ritualmente a disposizione l’automezzo al perito dell’assicurazione, che afferma quindi cosa inveritiera quando lamenta di non aver potuto visionare il mezzo.
Le somme richieste a titolo di spese di ricambi e di mano d’opera sono dovute in quanto non solo comprovate documentalmente ma correlative ad un completo chiaro servizio fotografico che rende manifesta la debenza delle opere e dei pezzi.
D’altra parte e` ugualmente comprovata una intensa attività stragiudiziale che merita di essere compensata, non assorbita dalle attività difensive successive, ed in ordine alla quale vale co- me criterio integrativo ed argomento di prova il prefato art.116 cpc.
I convenuti vanno pertanto condannati al pagamento della somma di €. 59.350.
Le somme riconosciute sono la risultanza della rivalutazione degli importi richiesti e dovuti, alla data della decisione: ed invero solo attraverso il meccanismo della rivalutazione monetaria e` possibile rendere effettivo il principio secondo cui il patrimonio del creditore danneggiato deve essere ricostituito per intero (quanto meno per equivalente); essendo evidente che, pur nell’ambito del vigente principio nominalistico, altro e` un determinato importo di denaro disponibile oggi ed altro e` il medesimo importo disponibile in un tempo passato).
Inoltre e` giusto riconosciuto un ulteriore danno consistente nel mancato godimento da parte del danneggiato dell’equivalente monetario del bene perduto e la sua liquidazione. Ed invero devesi a tale fine fare applicazione delle presunzioni semplici in virtù delle quali non si può obliterare che ove il danneggiato fosse stato in possesso delle somme predette le avrebbe verosimilmente impiegate secondo i modi e le forme tipiche dell’imprenditore qual’esso e`.
Con tali comportamenti oltre a porre il denaro al riparo dalla svalutazione vi sarebbe stato un guadagno (che e` invece mancato) che pertanto e` giusto e doveroso risarcire, in via equitativa, con la attribuzione degli interessi legali.
Il calcolo di tali interessi viene effettuato in virtù della sentenza del 17.2.1995 n.1712 della Suprema Corte calcolando i relativi interessi legali sugli importi rivalutati per anno ai tassi stabiliti per legge anno per anno, senza alcuna capitalizzazione.
In definitiva quindi all’attore spetta complessivamente la somma di €.59.350,00= oltre interessi legali fino al saldo al cui pagamento i convenuti vanno in solido condannati.
Le spese (che vengono regolate secondo le previsioni – orientative per il giudice che tiene conto di ogni utile circostanza per adeguare nel modo migliore la liquidazione al caso concreto- della l.24.3.2012 n.27 e del D.M. Ministero Giustizia 10.3.2014 n.55) vengono liquidate come in dispositivo.
La sentenza e` per legge esecutiva.-
P .Q.M.
definitivamente pronunziando, ogni contraria domanda eccezione e deduzione respinta, così provvede:
CONDANNA Tizio e Compagnia di Assicurazioni spa in persona del suo legale rappresentante pro tempore al risarcimento dei danni che determina in favore di Casa Automobilistica spa nella complessiva somma di €.59.350,00= oltre agli interessi legali dalla data della sentenza al saldo;
CONDANNA Tizio a e Compagnia di Assicurazioni spa in persona del suo legale rappresentante pro tempore al pagamento in solido delle spese di causa che liquida in favore della Casa Automobilistica spa in complessivi €.12.500,00 per compensi oltre ad €. 400,00 per spese, oltre IVA, CAP e spese generali;
CONDANNA la Compagnia di Assicurazioni spa in persona del suo legale rappresentante pro tempore al versamento, a titolo di sanzione per la mancata ingiustificata partecipazione al procedimento di mediazione, della somma di €.374,00, pari al contributo unificato dovuto per il giudizio; mandando alla cancelleria, in mancanza di volontario pagamento entro gg.40, per la riscossione coattiva;
 
Il Giudice
Dott. cons. Massimo Moriconi
 
 

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Chi è l'autore
Avv. Daniela De Vita Mediatore Avv. Daniela De Vita
Avvocato libero professionista iscritta all'Ordine degli Avvocati di Milano e docente di ruolo in Discipline Giuridiche ed Economiche, si occupa in prevalenza di tematiche relative al diritto di famiglia, successioni ereditarie, diritti reali, locazioni, comodato, condominio, infortunistica stradale, responsabilità medica.
Ha partecipato a svariati eventi formativi, master e corsi di aggiornamento relativi alle predette materie di competenza, finalizzati a migliorare il personale livello di qua...
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