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A chiunque può capitare di ricevere cure mediche che hanno procurato danni, di maggiore o minore gravità a sé o ad un parente; così come qualunque avvocato, non necessariamente specialista in Responsabilità medica, può esser chiamato ad assistere in mediazione un paziente, o un medico ed una struttura sanitaria. Resa obbligatoria con il cosiddetto “decreto del fare”, L. 98/2013, la materia responsabilità medica è venuta negli ultimi anni sempre più di attualità, considerati i molti casi di “malasanità” alla ribalta delle cronache. La Legge Balduzzi n. 189, 8 novembre 2012 aveva già attuato una riforma dei precedenti parametri di valutazione (art. 2236 c.c. e art. 133 c.p.). La recente Legge Gelli-Bianco n. 24, 8 marzo 2017, da subito oggetto di attenta riflessione da parte della dottrina, si è arricchita con il contributo interpretativo della Cassazione, IV Sezione penale ( Sez. IV, sent. 20 aprile 2017 n. 28187, Pres. Blaiotta, Rel. Blaiotta-Montagni) sulla rinnovata colpa medica, risolvendo i primi problemi intertemporali seguiti alla novella. La decisione della Cassazione in materia di responsabilità medica si è focalizzata sul rilievo assunto, nel caso di specie, dalla verifica del rispetto, da parte del medico ( imputato in un caso penale) “di eventuali codificate procedure formali ovvero di protocolli o linee guida…parametri che possono svolgere un ruolo importante, quale atto di indirizzo per il medico e quindi nel momento della verifica giudiziale della correttezza del suo operato” (§ 5). Il percorso perviene alla nuova considerazione riservata alla questione, a seguito della L.24/2017 e del nuovo art. 590-sexies c.p., per il quale la punibilità è esclusa, senza riferimento alcuno alla colpa grave o lieve, qualora, nell’esercizio della sua professione, il sanitario abbia provocato l’evento per imperizia, o non siano state rispettate le linee guida, come definite e pubblicate nell’art. 5, ovvero, in mancanza, le buone pratiche clinico-assistenziali ( le quali assumono, rispetto alla legge Balduzzi, un ruolo suppletivo a fronte delle linee guida); o quando le raccomandazioni contenute nelle linee guida stesse risultino adeguate alle specificità del caso concreto.
Pur trattandosi di una sentenza emessa in sede penale, è importante tenerla presente anche in ambito civilistico, ove la materia responsabilità medica è regolata con un previo, obbligatorio, ricorso alla Mediazione, poiché, a mio avviso, sia il Mediatore, che gli Avvocati dovrebbero essere a conoscenza delle interessanti definizioni di “colpa medica” fornite dalla Suprema Corte.[1].
La Corte fornisce “un inedito inquadramento precettivo, focalizzato sulle modalità di svolgimento dell’attività sanitaria e di accertamento della colpa”, che dà al giudice “ precise indicazioni in ordine all’esercizio del giudizio di responsabilità” (§ 7.5). Pertanto, non assumono rilievo le condotte che, “ sebbene poste in essere nell’ambito della relazione terapeutica governata da linee guida pertinenti ed appropriate, non risultino per nulla disciplinate in quel contesto regolativo” ( § 8.3), ovvero, e questo è, a mio avviso, particolarmente degno di nota, siano connotate da negligenza o imprudenza e non da imperizia (§ 9). La lettura proposta dalla Corte è da ritenersi “ l’unica possibile”, in grado di cogliere il virtuoso impulso innovatore focalizzato sulla selezione e codificazione di raccomandazioni volte a regolare in modo aggiornato, uniforme, affidabile l’esercizio dell’ars medica e altresì di “ ancorare il giudizio di responsabilità penale e civile a costituti regolativi precostituiti, con indubbi vantaggi in termini di determinatezza delle regole e prevedibilità dei giudizi” ( § 10.1).
Perché rapportarsi ai concetti di “linee guida” e di “addebito per colpa” chiariti e definiti dalla Cassazione penale? Per il motivo che i due concetti verranno necessariamente in luce nella Mediazione: il primo, invocato dalle parti convocate (il medico e la struttura sanitaria), il secondo dalla parte istante. E’ bene anche tener presente che il rapporto medico-paziente ed ente ospedaliero-paziente hanno, per la Legge Gelli-Bianco, il primo natura extracontrattuale, il secondo natura contrattuale. Si deve osservare che la medesima Legge Gelli-Bianco prevede l’assicurazione obbligatoria sia per le ASL, che per le strutture sanitarie, oltre che per i medici privati e dipendenti della sanità pubblica. Il che rende, in pratica, impossibile ai dirigenti delle strutture sanitarie e delle ASL rifiutarsi di comparire in mediazione adducendo a pretesto il danno erariale che la loro presenza comporterebbe. Il rifiuto di presentarsi pertanto sarà valutato dal giudice a totale discapito della parte convocata assente.
Come si evince dalla sentenza della Cassazione su riportata, la materia “Responsabilità medica” è complessa già di per sé. Se si aggiunge che le parti si presentano in Mediazione per obbligo di Legge e che i pazienti che hanno subíto un danno, o i familiari di chi è stato oggetto di cure mediche, in maggiore o minor misura invalidanti, hanno poca fiducia di veder soddisfatte le loro richieste, il compito del Mediatore sarà, oltre che difficile, molto delicato. Non basta che il Mediatore legga con estrema attenzione l’istanza e consideri le richieste di parte lesa, ma è necessario che conosca, quanto più possibile, la legislazione ed anche la principale giurisprudenza ( abboniamogli la dottrina) al riguardo. E’ rarissimo che il Mediatore sia un medico ( potrebbe essere accostato da un Mediatore medico, se presente nell’Organismo); pertanto il suo compito sarà di agevolare l’incontro delle parti, osservare, ascoltare e rapportarsi a ciascuna parte, compresi gli avvocati, con empatia.
Naturalmente il rispetto della procedura è essenziale: rigoroso rispetto dei termini di rinvio delle sedute, corretto uso delle sessioni congiunte e delle sessioni separate, uguale assegnazione dei tempi di esposizione delle proprie ragioni a ciascuna delle parti, equilibrata attenzione nei momenti di conflittualità e ultimo, ma importantissimo, capacità di far affrontare con efficacia il negoziato. Ma per fare questo è indispensabile al Mediatore la cooperazione degli avvocati, i cui ruolo è fondamentale in mediazione, come in giudizio. Il Mediatore deve guidare l’avvocato a passare dal paradigma dualistico ( centrato su una visione binaria, conflittuale e argomentativa, win-win) al superamento delle logiche di contrapposizione. Durante la mediazione è possibile far pervenire gli avvocati delle parti a questo nuovo atteggiamento attraverso le sessioni separate. L’uso di sessioni separate può avvenire anche in apertura della prima seduta, dopo che le parti hanno dichiarato di voler entrare in mediazione. Ciò al fine di non far confliggere “ex abrupto” le parti ed i loro avvocati. Nelle sessioni separate il problema del danno biologico e dei danni conseguenti, di cui è stata vittima la parte istante, è protetto dalla imparzialità del mediatore, dalla assoluta riservatezza circa quanto viene dichiarato ed espresso dalle parti, dal rapporto empatico che si instaura fra mediatore e parte istante. Le domande aperte sono essenziali per entrare nel cuore del problema: gli atteggiamenti della parte, le espressioni di emotività sono di aiuto al mediatore per comprendere e far comprendere alla persona i suoi bisogni sommersi ( è possibile che la persona necessiti di un riconoscimento del suo dolore e di scuse da parte del medico e della struttura sanitaria). Ma anche sessioni con il solo istante, senza la presenza dell’avvocato, sono possibili; così come è possibile per il Mediatore una riunione con il solo avvocato della parte. La mediazione è, come recita la Legge ( art.8,n.1 ) un “procedimento” che “si svolge senza formalità”. I bisogni della parte istante potranno, con il consenso della stessa, venir esternati dal Mediatore in seduta congiunta. Così come, fatti emergere i problemi del medico che ha eseguito l’intervento, e della struttura sanitaria, possono venir comunicati, tramite il Mediatore alla parte istante che porta in Mediazione il danno subíto. Se si smorzano le animosità reciproche è difficile che il medico e la struttura, o il medico privato abbiano interesse che il danno procurato ad un paziente trovi pubblicità in un processo, benché di rito civile.
Le conseguenze che ad una struttura sanitaria o ad un medico possono derivare, in un procedimento civile non sono mai positive ed alimentano nell’opinione pubblica il generale giudizio di “malasanità”. Anche questo particolare potrebbe essere sottoposto all’attenzione del dirigente della struttura o al medico specialista privato, da parte del Mediatore, in sessione separata.
Le sedute congiunte hanno, insieme con il procedimento per sessioni separate, lo scopo di metter le parti in condizione di addivenire ad un accordo dialogando fra di loro, anziché confliggendo. Potrebbe accadere che le parti trovino da sé i termini dell’accordo.
Nei casi più difficili, in cui l’animosità e l’inamovibilità delle parti non siano manovrabili da parte del Mediatore, quest’ultimo può proporre l’intervento di un CTU in Mediazione.
L’Organismo 101 Mediatori può mettere a disposizione un CTU, disponendo di una rete di professionisti ( medici, ingegneri, architetti, commercialisti, consulenti del lavoro, notai ed altri) di riconosciuta professionalità, se il Consulente Tecnico non viene scelto dalle parti convergendo su un professionista di loro fiducia. In tali casi il Mediatore avviserà le parti che le perizie effettuate in mediazione possono essere prodotte in un eventuale processo, evitando nuove ctu e costi relativi; ma le parti potranno anche decidere che la perizia sia vincolante, evitando presenti e future contestazioni.
Le parti, anche una soltanto, potrebbero richiedere al Mediatore una Proposta di accordo ( in merito al risarcimento), benché sia sempre meglio, in una mediazione per responsabilità medica, che siano le parti stesse a raggiungere l’accordo ( anche di ristoro economico) con piena soddisfazione di entrambe. Il Mediatore dovrebbe far presente alle parti i tempi lunghi di un giudizio civile ( anche nel rito ATP che appare abbreviato rispetto al giudizio di accertamento), la complessità delle procedure di accertamento, i costi della giustizia, cui si possono aggiungere i costi ulteriori previsti dal D.L. 28/2010 per la parte che non ha aderito all’invito di andare in Mediazione ( che sia instaurata previo il giudizio, o che il giudice adito abbia rinviato in Mediazione le parti). Il Mediatore chiarirà, a tal proposito, alle parti quanto previsto dall’art.8, n.4bis D.L. 28/2010. Inoltre non sarà da sottovalutare il risparmio fiscale (artt. 17 e 20 D.L. 28/2010), da sottoporre all’attenzione degli avvocati e perciò delle parti.
La fretta del Mediatore e la sua impazienza sarebbero estremamente dannose in qualsiasi tipo di mediazione, ma particolarmente nella mediazione per Responsabilità medica. Mi è purtroppo capitato di assistere, in qualità di tirocinante, ad una mediazione per responsabilità medica in cui il mediatore, oltre che ad avere fretta si limitò ad effettuare una trattativa meramente commerciale, chiedendo goffamente a ciascuna delle parti il “quantum” ed usando una terminologia “da mercato”: “voi quanto chiedete” e “voi quanto date” ( riporto l’espressione usata dal mediatore). La mediazione fu chiusa con un verbale negativo. Non esito a qualificarla come la peggior mediazione cui abbia mai assistito ed il mio giudizio negativo va anche all’Organismo, che tuttavia non mi è possibile nominare. Non si trattava certo di 101 Mediatori.
Per questo ritengo importantissimo che il Mediatore faccia passare le parti e gli avvocati dal paradigma dualistico, basato sulla visione binaria, avversariale e argomentativa (che divide le persone e in cui il conflitto è inteso come scontro di posizioni tese a creare vincitori e vinti) ad un metodo che consenta loro di trovare anche soluzioni creative che potrebbero esulare persino dalle richieste iniziali.
La Mediazione deve essere il luogo “where everyone wins”. Il motto, non casuale, di 101 Mediatori.
Per richiedere una Mediazione a 101 Mediatori si vada su https://www.101mediatori.it/pagina/attiva. Si può chiamare anche il numero verde 800 910676.
Pur trattandosi di una sentenza emessa in sede penale, è importante tenerla presente anche in ambito civilistico, ove la materia responsabilità medica è regolata con un previo, obbligatorio, ricorso alla Mediazione, poiché, a mio avviso, sia il Mediatore, che gli Avvocati dovrebbero essere a conoscenza delle interessanti definizioni di “colpa medica” fornite dalla Suprema Corte.[1].
La Corte fornisce “un inedito inquadramento precettivo, focalizzato sulle modalità di svolgimento dell’attività sanitaria e di accertamento della colpa”, che dà al giudice “ precise indicazioni in ordine all’esercizio del giudizio di responsabilità” (§ 7.5). Pertanto, non assumono rilievo le condotte che, “ sebbene poste in essere nell’ambito della relazione terapeutica governata da linee guida pertinenti ed appropriate, non risultino per nulla disciplinate in quel contesto regolativo” ( § 8.3), ovvero, e questo è, a mio avviso, particolarmente degno di nota, siano connotate da negligenza o imprudenza e non da imperizia (§ 9). La lettura proposta dalla Corte è da ritenersi “ l’unica possibile”, in grado di cogliere il virtuoso impulso innovatore focalizzato sulla selezione e codificazione di raccomandazioni volte a regolare in modo aggiornato, uniforme, affidabile l’esercizio dell’ars medica e altresì di “ ancorare il giudizio di responsabilità penale e civile a costituti regolativi precostituiti, con indubbi vantaggi in termini di determinatezza delle regole e prevedibilità dei giudizi” ( § 10.1).
Perché rapportarsi ai concetti di “linee guida” e di “addebito per colpa” chiariti e definiti dalla Cassazione penale? Per il motivo che i due concetti verranno necessariamente in luce nella Mediazione: il primo, invocato dalle parti convocate (il medico e la struttura sanitaria), il secondo dalla parte istante. E’ bene anche tener presente che il rapporto medico-paziente ed ente ospedaliero-paziente hanno, per la Legge Gelli-Bianco, il primo natura extracontrattuale, il secondo natura contrattuale. Si deve osservare che la medesima Legge Gelli-Bianco prevede l’assicurazione obbligatoria sia per le ASL, che per le strutture sanitarie, oltre che per i medici privati e dipendenti della sanità pubblica. Il che rende, in pratica, impossibile ai dirigenti delle strutture sanitarie e delle ASL rifiutarsi di comparire in mediazione adducendo a pretesto il danno erariale che la loro presenza comporterebbe. Il rifiuto di presentarsi pertanto sarà valutato dal giudice a totale discapito della parte convocata assente.
Come si evince dalla sentenza della Cassazione su riportata, la materia “Responsabilità medica” è complessa già di per sé. Se si aggiunge che le parti si presentano in Mediazione per obbligo di Legge e che i pazienti che hanno subíto un danno, o i familiari di chi è stato oggetto di cure mediche, in maggiore o minor misura invalidanti, hanno poca fiducia di veder soddisfatte le loro richieste, il compito del Mediatore sarà, oltre che difficile, molto delicato. Non basta che il Mediatore legga con estrema attenzione l’istanza e consideri le richieste di parte lesa, ma è necessario che conosca, quanto più possibile, la legislazione ed anche la principale giurisprudenza ( abboniamogli la dottrina) al riguardo. E’ rarissimo che il Mediatore sia un medico ( potrebbe essere accostato da un Mediatore medico, se presente nell’Organismo); pertanto il suo compito sarà di agevolare l’incontro delle parti, osservare, ascoltare e rapportarsi a ciascuna parte, compresi gli avvocati, con empatia.
Naturalmente il rispetto della procedura è essenziale: rigoroso rispetto dei termini di rinvio delle sedute, corretto uso delle sessioni congiunte e delle sessioni separate, uguale assegnazione dei tempi di esposizione delle proprie ragioni a ciascuna delle parti, equilibrata attenzione nei momenti di conflittualità e ultimo, ma importantissimo, capacità di far affrontare con efficacia il negoziato. Ma per fare questo è indispensabile al Mediatore la cooperazione degli avvocati, i cui ruolo è fondamentale in mediazione, come in giudizio. Il Mediatore deve guidare l’avvocato a passare dal paradigma dualistico ( centrato su una visione binaria, conflittuale e argomentativa, win-win) al superamento delle logiche di contrapposizione. Durante la mediazione è possibile far pervenire gli avvocati delle parti a questo nuovo atteggiamento attraverso le sessioni separate. L’uso di sessioni separate può avvenire anche in apertura della prima seduta, dopo che le parti hanno dichiarato di voler entrare in mediazione. Ciò al fine di non far confliggere “ex abrupto” le parti ed i loro avvocati. Nelle sessioni separate il problema del danno biologico e dei danni conseguenti, di cui è stata vittima la parte istante, è protetto dalla imparzialità del mediatore, dalla assoluta riservatezza circa quanto viene dichiarato ed espresso dalle parti, dal rapporto empatico che si instaura fra mediatore e parte istante. Le domande aperte sono essenziali per entrare nel cuore del problema: gli atteggiamenti della parte, le espressioni di emotività sono di aiuto al mediatore per comprendere e far comprendere alla persona i suoi bisogni sommersi ( è possibile che la persona necessiti di un riconoscimento del suo dolore e di scuse da parte del medico e della struttura sanitaria). Ma anche sessioni con il solo istante, senza la presenza dell’avvocato, sono possibili; così come è possibile per il Mediatore una riunione con il solo avvocato della parte. La mediazione è, come recita la Legge ( art.8,n.1 ) un “procedimento” che “si svolge senza formalità”. I bisogni della parte istante potranno, con il consenso della stessa, venir esternati dal Mediatore in seduta congiunta. Così come, fatti emergere i problemi del medico che ha eseguito l’intervento, e della struttura sanitaria, possono venir comunicati, tramite il Mediatore alla parte istante che porta in Mediazione il danno subíto. Se si smorzano le animosità reciproche è difficile che il medico e la struttura, o il medico privato abbiano interesse che il danno procurato ad un paziente trovi pubblicità in un processo, benché di rito civile.
Le conseguenze che ad una struttura sanitaria o ad un medico possono derivare, in un procedimento civile non sono mai positive ed alimentano nell’opinione pubblica il generale giudizio di “malasanità”. Anche questo particolare potrebbe essere sottoposto all’attenzione del dirigente della struttura o al medico specialista privato, da parte del Mediatore, in sessione separata.
Le sedute congiunte hanno, insieme con il procedimento per sessioni separate, lo scopo di metter le parti in condizione di addivenire ad un accordo dialogando fra di loro, anziché confliggendo. Potrebbe accadere che le parti trovino da sé i termini dell’accordo.
Nei casi più difficili, in cui l’animosità e l’inamovibilità delle parti non siano manovrabili da parte del Mediatore, quest’ultimo può proporre l’intervento di un CTU in Mediazione.
L’Organismo 101 Mediatori può mettere a disposizione un CTU, disponendo di una rete di professionisti ( medici, ingegneri, architetti, commercialisti, consulenti del lavoro, notai ed altri) di riconosciuta professionalità, se il Consulente Tecnico non viene scelto dalle parti convergendo su un professionista di loro fiducia. In tali casi il Mediatore avviserà le parti che le perizie effettuate in mediazione possono essere prodotte in un eventuale processo, evitando nuove ctu e costi relativi; ma le parti potranno anche decidere che la perizia sia vincolante, evitando presenti e future contestazioni.
Le parti, anche una soltanto, potrebbero richiedere al Mediatore una Proposta di accordo ( in merito al risarcimento), benché sia sempre meglio, in una mediazione per responsabilità medica, che siano le parti stesse a raggiungere l’accordo ( anche di ristoro economico) con piena soddisfazione di entrambe. Il Mediatore dovrebbe far presente alle parti i tempi lunghi di un giudizio civile ( anche nel rito ATP che appare abbreviato rispetto al giudizio di accertamento), la complessità delle procedure di accertamento, i costi della giustizia, cui si possono aggiungere i costi ulteriori previsti dal D.L. 28/2010 per la parte che non ha aderito all’invito di andare in Mediazione ( che sia instaurata previo il giudizio, o che il giudice adito abbia rinviato in Mediazione le parti). Il Mediatore chiarirà, a tal proposito, alle parti quanto previsto dall’art.8, n.4bis D.L. 28/2010. Inoltre non sarà da sottovalutare il risparmio fiscale (artt. 17 e 20 D.L. 28/2010), da sottoporre all’attenzione degli avvocati e perciò delle parti.
La fretta del Mediatore e la sua impazienza sarebbero estremamente dannose in qualsiasi tipo di mediazione, ma particolarmente nella mediazione per Responsabilità medica. Mi è purtroppo capitato di assistere, in qualità di tirocinante, ad una mediazione per responsabilità medica in cui il mediatore, oltre che ad avere fretta si limitò ad effettuare una trattativa meramente commerciale, chiedendo goffamente a ciascuna delle parti il “quantum” ed usando una terminologia “da mercato”: “voi quanto chiedete” e “voi quanto date” ( riporto l’espressione usata dal mediatore). La mediazione fu chiusa con un verbale negativo. Non esito a qualificarla come la peggior mediazione cui abbia mai assistito ed il mio giudizio negativo va anche all’Organismo, che tuttavia non mi è possibile nominare. Non si trattava certo di 101 Mediatori.
Per questo ritengo importantissimo che il Mediatore faccia passare le parti e gli avvocati dal paradigma dualistico, basato sulla visione binaria, avversariale e argomentativa (che divide le persone e in cui il conflitto è inteso come scontro di posizioni tese a creare vincitori e vinti) ad un metodo che consenta loro di trovare anche soluzioni creative che potrebbero esulare persino dalle richieste iniziali.
La Mediazione deve essere il luogo “where everyone wins”. Il motto, non casuale, di 101 Mediatori.
Per richiedere una Mediazione a 101 Mediatori si vada su https://www.101mediatori.it/pagina/attiva. Si può chiamare anche il numero verde 800 910676.
[1] A tal fine utilizzo, solo in parte ed orientativamente, il commento alla sentenza del penalista Cristiano Cupiello (in “Diritto penale contemporaneo, fasc. 6/2017)
