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Gli interventi operati dalla giurisprudenza di merito nella procedura di mediazione, relativamente all'ipotesi in cui una parte (o tutte) non aderiscano o non partecipino all'incontro fissato davanti al mediatore, si sono materializzati con un crescendo continuo e massiccio. Un crescendo che dal d.lgs. n. 28 del 2010 ha visto interventi da parte di tanti Giudici appartenenti ai più disparati uffici giudiziari del Paese.
Chi svolge le funzioni del Mediatore e gli stessi Organismi di mediazione sanno quanto siano stati importanti (per non dire vitali) gli interventi suddetti, per la soppravvivenza stessa della procedura alternativa in oggetto.
In premessa, è però doveroso riconoscere – anche – al Ministero della giustizia (unico Organo di vigilanza degli Organismi) un enorme merito nel tracciare, già agli albori delle linee nette nella materia di cui in trattazione.
Infatti nell'aprile del 2011, il Superiore Ministero 'sentenzia', con la forma che le è propria e cioè con una circolare, che "il regolamento di procedura adottato dagli Organismi di mediazione non può prevedere che la segreteria dell'Organismo di mediazione prescelto rilasci la dichiarazione di conclusione del procedimento di mediazione quando – questo – di fatto non si è svolto. Infatti il procedimento di mediazione può (e deve aver luogo nelle materie in cui è obbligatorio) anche se l'altra parte non aderisce e non partecipa all'incontro fissato davanti al mediatore … al procedimento di mediazione; in ogni caso è il mediatore che deve verificare se effettivamente la controparte non si presenti, essendo tale comportamento valutabile dal Giudice nell'effettivo successivo giudizio, ai sensi dell'art. 8, comma quinto, del d.lgs. 28/2010. Pertanto la parte che abbia presentato istanza di mediazione in ogni caso si deve presentare all'incontro fissato davanti al mediatore, anche quando sappia già che l'altra parte non si presenterà, altrimenti la condizione di procedibilità non sarà soddisfata".
Letta oggi, a 6 anni di distanza, questa circolare ministeriale presenta meglio tutta la sua forza. Nata per raddrizzare alcune storture procedimentali nelle quali si stavano incamminando gli Organismi 'pionieri' della giovanissima materia, finisce per dettare regole e norme che, per diritto e per rovescio, regolamentano la parte, forse, più importante e (si ripete) vitale per la procedura alternativa e cioè: la presenza delle parti.
Venendo alla giurisprudenza di merito e tenendo presente la circolare ministeriale dell' aprile 2011, gia nel mese di luglio del 2011 il Tribunale di Varese Sez. I, accende altre luci sulla strada di questa procedura appena nata e qundi ancora tutta da illuminare.
Con l'ordinanza del 6 luglio dispone che "il giudice può invitare le parti a valutare la possibilità di un tentativo stragiudiziale di mediazione ... quando la causa interessi due litiganti legati da un pregresso rapporto di origine familiare destinato a proiettarsi nel tempo in modo durevole ... posto che la mediazione, diversamente dalla statuizione giurisdizionale, può guardare anche all'interesse (pubblico) alla 'pace sociale". A modesto parere di chi scrive, prescindendo da valutazioni giuridiche, trattasi della più bella motivazione sino ad oggi scritta nelle aule dei tribunali.
Sempre nel luglio del 2011 il Tribunale di Palermo sentenzia che "la rilevabilità dell'improcedibilità è obbligatoria e non discrezionale".
Nel marzo del 2012 è il Tribunale di Modena sez. II, a rimarcare la diversa posizione giuridica della parte rispetto al proprio legale (dal quale è assitito e non rappresentato come nel giudizio), quindi sul fondamento dell'autonomia decisoria della parte in mediazione, pretende che "il difensore che intenda partecipare alla procedura di mediazione ... in rappresentanza della parte, ha l'onere di farsi rilasciare apposita procura scritta agli effetti conciliativi, quand'anche già munito di procura 'ad litem'".
Nel luglio del 2012 è dal Tribunale di Roma che proviene il primo intervento pesante, in termini sanzionatori, a carico della parte che senza giustificato motivo e, ancorchè regolarmente convocata, non partecipi alla procedura di mediazione, disponendo che ciò solo può "costituire integrazione di prove gia acquisite o unica e sufficiente fonte di prova".
Sempre nel luglio del 2012 e sempre dal Tribunale di Roma proviene altra pesante censura avverso il comportamento negligente della parte che non si è presentata davanti al mediatore sostenendo la erroneità della tesi della parte che l'ha convocata in mediazione; tacciando il Tribunale tale comportamento come "irragionevole e inescusabile".
Altra luce viene accesa dal Legislatore con la legge 9 agosto 2013 n. 98 (di conversione del d.l. 21 giugno 2013 n. 69), che rivedendo in parte il contenuto normativo del d.lgs. n. 28/2010 prevede la possibilità per il giudice (anche di appello) di disporre l'esperimento del procedimento di mediazione. Trattasi quindi di un nuovo potere discrezionale del giudice, applicabile ai processi pendenti, che per gli Organismi di mediazione si può tradurre in un consistente aumento delle possibilità di ingresso delle mediazione c.d. delegate. E infatti, per ciò che importa ai fini del presente lavoro, è proprio nelle mediazioni delegate che il comportamento negligente della parte trova il massimo della censura da parte del giudice ancorchè si verta in una materia non obbligatoria proprio per l'origine 'giudiziaria' dell'esperimento del procedimento di mediazione.
E' dell'ottobre del 2013, a firma del Tribunale di Milano sez. IX, che un altro eccellente fascio di luce arriva ad illuminare le potenzialità della procedura in esame purchè (e a condizione imprescindibile) vi siano tutte le parti presenti, attive e collaborative. Ancora più illuminante in quanto è proprio col processo che viene posto il paragone. Dispone infatti il Tribunale che "i mediatori ben potrebbero estendere la 'trattativa (rectius: mediazione)' ai fatti emersi successivamente alla instaurazione della lite e non fatti valere nel processo così essendo evidente che l'eventuale soluzione conciliativa potrebbe definire il conflitto, nel suo complesso, mentre la sentenza conclusiva del procedimento civile potrebbe definire, tout court, solo una lite in modo parziale". Chiunque sarebbe portato ad assegnare tale ultimo concetto alla mano di un teorico della mediazione, il fatto che provenga da un giudice deve servire a stimolare ancor di più il Legislatore a proseguire con maggiore determinazione sulla strada intrapresa nel 2010. Per la stessa ragione deve servire da stimolo agli Avvocati ad optare in maniera più decisa e convinta per la strada della mediazione. Se litigare costa, il costo, che ricade – è bene ricordarlo – tanto sulla parte quanto sugli Avvocati, non deve essere valutato solo in termini economici e di tempo (e tanto basterebbe) ma anche in termini di risultato. E il tutto sul presupposto di una vittoria processuale. In caso di sconfitta, infatti, la stessa si aggiunge - semplicemente - al costo. Mentre una terza possibilità non è prevista 'in genere' nelle dinamiche giudiziarie. Ed è proprio la terza possibilità, che in termini calcistici verrebbe definita di pareggio, l'unico fine (e lusso) possibile perseguito dalla procedura di mediazione. Nella mediazione, infatti, "non si vince ma ci si con-vince" usa dire J. Morineau.
Dall'inizio del 2014, come era naturale e prevedibile dopo un paio di anni di attività dei diversi Organismi, sempre più di frequente i giudici del merito vengono chiamati a pronunciarsi sul tema della presenza delle parti in mediazione. Ed è un susseguirsi crescente, in numero e qualità sino ad allora sconosciuti.
Nel luglio del 2014, il Tribunale di Palermo sez. I, con un brillante dispositivo estende enormemente il campo della mediazione coinvolgendo il settore pubblico 'sic et simpliciter'. Sino ad allora (auto) considerati-si estranei! E il tutto accade per ragionamemto deduttivo, disponendo che "nelle fonti normative non si rinvengono disposizioni che escludono le pubbliche amministrazioni dall'ambito di applicazione della disciplina. Pertanto, la normativa in materia di mediazione in ambito civile e commerciale trova applicazione anche in riferimento al settore pubblico".
Nell'ottobre dello stesso anno il Tribunale di Modena espone una pesantissima sanzione a carico della parte che non ottempera all'invito a presentare, entro 15 giorni, la domanda di mediazione (vertendo nelle materie in cui è obbligatoria e ciononostante rimasta inevasa). Dispone, infatti che "il mancato ottemperamento all'invito del giudice deve intendersi come mancanza di interesse della parte a coltivare diligentemente le proprie istanze di giustizia e giustifica, pertanto, una declaratoria di improcedibilità della vertenza giudiziaria ...". Questo dispositivo sta a dimostrare quanto contributo ha fornito (e fornirà in futuro) la giurisprudenza di merito per la 'causa' della mediazione. Per poterlo valutare appieno basterebbe considerare che il legislatore si fermò alla semplice 'multa' del contributo unificato.
Nel marzo del 2015, sempre nello spirito 'che nulla venga lasciato al caso' al fine di garantire la neccessaria presenza della parte nella procedura di mediazione, il Tribunale di Massa richiama a regime sanzionatorio (anche) l'Avvocato che, in tema di procedimento di mediazione, non allega all'atto introduttivo del giudizio, l'informativa resa in forma scritta dal difensore alla parte assistita relativa alla possibilità di avvalersi della procedura di mediazione civile, dichiarando "l'annullabilità del contratto d'opera profesionale concluso dall'avvocato con il proprio assistito".
Nell'aprile del 2015, il Tribunale di Ferrara, si spinge oltre e dichiara l'improcedibilità della domanda qualora le parti, ancorchè presenti davanti al mediatore al primo incontro, manifestino, semplicemente, il proprio disinteresse nel procedere al tentativo, dato che "l'effettivo esperimento del procedimento di mediazione non è rimesso alla mera discrezionalità delle parti ... ".
Sempre nell'aprile del 2015 il Tribunale di Roma sez. XIII pone a carico del mediatore l'onere "quale soggetto istituzionalmente preposto ad esercitare le funzioni di verifica e di garanzia della puntuale osservanza delle condizioni di regolare espletamento della procedura, di adottare ogni opportuno provvedimento finalizzato ad assicurare la presenza personale delle parti'.
Nel settembre del 2015 il Tribunale di Pavia sez. III, ritiene opportuno sottolineare, in maniera nitida, le differenti posizioni delle parti e dei loro avvocati statuendo che "nelle mediazioni c.d. Obbligatorie, tanto quelle ex legge, ovvero per materia, ex art. 5, co. 1 bis, del d.lgs. 28/2010, quanto quelle iussu iudicis, relative alle mediazioni demandate, ex art. 5, co. 2, del cit. d.lgs., il legale ha una mera funzione di assistenza della parte comparsa e non già di sua sostituzione e rappresentanza ".
Da questo momento in poi è un susseguirsi continuo di interventi giurisprudenziali tutti diretti a censurare e sanzionare in vario modo la condotta disinteressata e scorretta della parte assente (ad essa equiparabile una presenza ostativa-agnostica delle finalità della procedura di mediazione). Ad oggi sono in corso di sviluppo due filoni giurisprudenziali entrambi severi, che vedono le risposte o reazioni punitive da parte dell'autorità giudiziaria incanalarsi su due strade; riguardo alla parte onerata: la grave sanzione della improcedibilità della domanda e la condanna al pagamento delle spese; riguardo al convenuto renitente: la valutazione della condotta ex art. 116 c.p.c. e la sanzione economica prevista dall'art. 96, co. 3 c.p.c.
E' onere (unicamente) di noi mediatori avere le capacità e il sapere neccessario per dare concretezza alle pronunce di merito. E con altrettanto peso grava sui mediatori la responsabilità derivante dall'essere 'il soggetto istituzionalmente preposto ad esercitare le funzioni di verifica e di garanzia' come ribadito dalla giurisprudenza di merito e dal Ministero della Giustizia nella sua funzione di Organo ispettivo e di controllo degli Organismi di mediazione. Quindi pur consapevoli che questa procedura alternativa non deve diventare il quarto grado del giudizio, allo stesso tempo dobbiamo evitare che si trasformi in un ufficio di rilascio 'pass' per l'ingresso in tribunale.
Chi svolge le funzioni del Mediatore e gli stessi Organismi di mediazione sanno quanto siano stati importanti (per non dire vitali) gli interventi suddetti, per la soppravvivenza stessa della procedura alternativa in oggetto.
In premessa, è però doveroso riconoscere – anche – al Ministero della giustizia (unico Organo di vigilanza degli Organismi) un enorme merito nel tracciare, già agli albori delle linee nette nella materia di cui in trattazione.
Infatti nell'aprile del 2011, il Superiore Ministero 'sentenzia', con la forma che le è propria e cioè con una circolare, che "il regolamento di procedura adottato dagli Organismi di mediazione non può prevedere che la segreteria dell'Organismo di mediazione prescelto rilasci la dichiarazione di conclusione del procedimento di mediazione quando – questo – di fatto non si è svolto. Infatti il procedimento di mediazione può (e deve aver luogo nelle materie in cui è obbligatorio) anche se l'altra parte non aderisce e non partecipa all'incontro fissato davanti al mediatore … al procedimento di mediazione; in ogni caso è il mediatore che deve verificare se effettivamente la controparte non si presenti, essendo tale comportamento valutabile dal Giudice nell'effettivo successivo giudizio, ai sensi dell'art. 8, comma quinto, del d.lgs. 28/2010. Pertanto la parte che abbia presentato istanza di mediazione in ogni caso si deve presentare all'incontro fissato davanti al mediatore, anche quando sappia già che l'altra parte non si presenterà, altrimenti la condizione di procedibilità non sarà soddisfata".
Letta oggi, a 6 anni di distanza, questa circolare ministeriale presenta meglio tutta la sua forza. Nata per raddrizzare alcune storture procedimentali nelle quali si stavano incamminando gli Organismi 'pionieri' della giovanissima materia, finisce per dettare regole e norme che, per diritto e per rovescio, regolamentano la parte, forse, più importante e (si ripete) vitale per la procedura alternativa e cioè: la presenza delle parti.
Venendo alla giurisprudenza di merito e tenendo presente la circolare ministeriale dell' aprile 2011, gia nel mese di luglio del 2011 il Tribunale di Varese Sez. I, accende altre luci sulla strada di questa procedura appena nata e qundi ancora tutta da illuminare.
Con l'ordinanza del 6 luglio dispone che "il giudice può invitare le parti a valutare la possibilità di un tentativo stragiudiziale di mediazione ... quando la causa interessi due litiganti legati da un pregresso rapporto di origine familiare destinato a proiettarsi nel tempo in modo durevole ... posto che la mediazione, diversamente dalla statuizione giurisdizionale, può guardare anche all'interesse (pubblico) alla 'pace sociale". A modesto parere di chi scrive, prescindendo da valutazioni giuridiche, trattasi della più bella motivazione sino ad oggi scritta nelle aule dei tribunali.
Sempre nel luglio del 2011 il Tribunale di Palermo sentenzia che "la rilevabilità dell'improcedibilità è obbligatoria e non discrezionale".
Nel marzo del 2012 è il Tribunale di Modena sez. II, a rimarcare la diversa posizione giuridica della parte rispetto al proprio legale (dal quale è assitito e non rappresentato come nel giudizio), quindi sul fondamento dell'autonomia decisoria della parte in mediazione, pretende che "il difensore che intenda partecipare alla procedura di mediazione ... in rappresentanza della parte, ha l'onere di farsi rilasciare apposita procura scritta agli effetti conciliativi, quand'anche già munito di procura 'ad litem'".
Nel luglio del 2012 è dal Tribunale di Roma che proviene il primo intervento pesante, in termini sanzionatori, a carico della parte che senza giustificato motivo e, ancorchè regolarmente convocata, non partecipi alla procedura di mediazione, disponendo che ciò solo può "costituire integrazione di prove gia acquisite o unica e sufficiente fonte di prova".
Sempre nel luglio del 2012 e sempre dal Tribunale di Roma proviene altra pesante censura avverso il comportamento negligente della parte che non si è presentata davanti al mediatore sostenendo la erroneità della tesi della parte che l'ha convocata in mediazione; tacciando il Tribunale tale comportamento come "irragionevole e inescusabile".
Altra luce viene accesa dal Legislatore con la legge 9 agosto 2013 n. 98 (di conversione del d.l. 21 giugno 2013 n. 69), che rivedendo in parte il contenuto normativo del d.lgs. n. 28/2010 prevede la possibilità per il giudice (anche di appello) di disporre l'esperimento del procedimento di mediazione. Trattasi quindi di un nuovo potere discrezionale del giudice, applicabile ai processi pendenti, che per gli Organismi di mediazione si può tradurre in un consistente aumento delle possibilità di ingresso delle mediazione c.d. delegate. E infatti, per ciò che importa ai fini del presente lavoro, è proprio nelle mediazioni delegate che il comportamento negligente della parte trova il massimo della censura da parte del giudice ancorchè si verta in una materia non obbligatoria proprio per l'origine 'giudiziaria' dell'esperimento del procedimento di mediazione.
E' dell'ottobre del 2013, a firma del Tribunale di Milano sez. IX, che un altro eccellente fascio di luce arriva ad illuminare le potenzialità della procedura in esame purchè (e a condizione imprescindibile) vi siano tutte le parti presenti, attive e collaborative. Ancora più illuminante in quanto è proprio col processo che viene posto il paragone. Dispone infatti il Tribunale che "i mediatori ben potrebbero estendere la 'trattativa (rectius: mediazione)' ai fatti emersi successivamente alla instaurazione della lite e non fatti valere nel processo così essendo evidente che l'eventuale soluzione conciliativa potrebbe definire il conflitto, nel suo complesso, mentre la sentenza conclusiva del procedimento civile potrebbe definire, tout court, solo una lite in modo parziale". Chiunque sarebbe portato ad assegnare tale ultimo concetto alla mano di un teorico della mediazione, il fatto che provenga da un giudice deve servire a stimolare ancor di più il Legislatore a proseguire con maggiore determinazione sulla strada intrapresa nel 2010. Per la stessa ragione deve servire da stimolo agli Avvocati ad optare in maniera più decisa e convinta per la strada della mediazione. Se litigare costa, il costo, che ricade – è bene ricordarlo – tanto sulla parte quanto sugli Avvocati, non deve essere valutato solo in termini economici e di tempo (e tanto basterebbe) ma anche in termini di risultato. E il tutto sul presupposto di una vittoria processuale. In caso di sconfitta, infatti, la stessa si aggiunge - semplicemente - al costo. Mentre una terza possibilità non è prevista 'in genere' nelle dinamiche giudiziarie. Ed è proprio la terza possibilità, che in termini calcistici verrebbe definita di pareggio, l'unico fine (e lusso) possibile perseguito dalla procedura di mediazione. Nella mediazione, infatti, "non si vince ma ci si con-vince" usa dire J. Morineau.
Dall'inizio del 2014, come era naturale e prevedibile dopo un paio di anni di attività dei diversi Organismi, sempre più di frequente i giudici del merito vengono chiamati a pronunciarsi sul tema della presenza delle parti in mediazione. Ed è un susseguirsi crescente, in numero e qualità sino ad allora sconosciuti.
Nel luglio del 2014, il Tribunale di Palermo sez. I, con un brillante dispositivo estende enormemente il campo della mediazione coinvolgendo il settore pubblico 'sic et simpliciter'. Sino ad allora (auto) considerati-si estranei! E il tutto accade per ragionamemto deduttivo, disponendo che "nelle fonti normative non si rinvengono disposizioni che escludono le pubbliche amministrazioni dall'ambito di applicazione della disciplina. Pertanto, la normativa in materia di mediazione in ambito civile e commerciale trova applicazione anche in riferimento al settore pubblico".
Nell'ottobre dello stesso anno il Tribunale di Modena espone una pesantissima sanzione a carico della parte che non ottempera all'invito a presentare, entro 15 giorni, la domanda di mediazione (vertendo nelle materie in cui è obbligatoria e ciononostante rimasta inevasa). Dispone, infatti che "il mancato ottemperamento all'invito del giudice deve intendersi come mancanza di interesse della parte a coltivare diligentemente le proprie istanze di giustizia e giustifica, pertanto, una declaratoria di improcedibilità della vertenza giudiziaria ...". Questo dispositivo sta a dimostrare quanto contributo ha fornito (e fornirà in futuro) la giurisprudenza di merito per la 'causa' della mediazione. Per poterlo valutare appieno basterebbe considerare che il legislatore si fermò alla semplice 'multa' del contributo unificato.
Nel marzo del 2015, sempre nello spirito 'che nulla venga lasciato al caso' al fine di garantire la neccessaria presenza della parte nella procedura di mediazione, il Tribunale di Massa richiama a regime sanzionatorio (anche) l'Avvocato che, in tema di procedimento di mediazione, non allega all'atto introduttivo del giudizio, l'informativa resa in forma scritta dal difensore alla parte assistita relativa alla possibilità di avvalersi della procedura di mediazione civile, dichiarando "l'annullabilità del contratto d'opera profesionale concluso dall'avvocato con il proprio assistito".
Nell'aprile del 2015, il Tribunale di Ferrara, si spinge oltre e dichiara l'improcedibilità della domanda qualora le parti, ancorchè presenti davanti al mediatore al primo incontro, manifestino, semplicemente, il proprio disinteresse nel procedere al tentativo, dato che "l'effettivo esperimento del procedimento di mediazione non è rimesso alla mera discrezionalità delle parti ... ".
Sempre nell'aprile del 2015 il Tribunale di Roma sez. XIII pone a carico del mediatore l'onere "quale soggetto istituzionalmente preposto ad esercitare le funzioni di verifica e di garanzia della puntuale osservanza delle condizioni di regolare espletamento della procedura, di adottare ogni opportuno provvedimento finalizzato ad assicurare la presenza personale delle parti'.
Nel settembre del 2015 il Tribunale di Pavia sez. III, ritiene opportuno sottolineare, in maniera nitida, le differenti posizioni delle parti e dei loro avvocati statuendo che "nelle mediazioni c.d. Obbligatorie, tanto quelle ex legge, ovvero per materia, ex art. 5, co. 1 bis, del d.lgs. 28/2010, quanto quelle iussu iudicis, relative alle mediazioni demandate, ex art. 5, co. 2, del cit. d.lgs., il legale ha una mera funzione di assistenza della parte comparsa e non già di sua sostituzione e rappresentanza ".
Da questo momento in poi è un susseguirsi continuo di interventi giurisprudenziali tutti diretti a censurare e sanzionare in vario modo la condotta disinteressata e scorretta della parte assente (ad essa equiparabile una presenza ostativa-agnostica delle finalità della procedura di mediazione). Ad oggi sono in corso di sviluppo due filoni giurisprudenziali entrambi severi, che vedono le risposte o reazioni punitive da parte dell'autorità giudiziaria incanalarsi su due strade; riguardo alla parte onerata: la grave sanzione della improcedibilità della domanda e la condanna al pagamento delle spese; riguardo al convenuto renitente: la valutazione della condotta ex art. 116 c.p.c. e la sanzione economica prevista dall'art. 96, co. 3 c.p.c.
E' onere (unicamente) di noi mediatori avere le capacità e il sapere neccessario per dare concretezza alle pronunce di merito. E con altrettanto peso grava sui mediatori la responsabilità derivante dall'essere 'il soggetto istituzionalmente preposto ad esercitare le funzioni di verifica e di garanzia' come ribadito dalla giurisprudenza di merito e dal Ministero della Giustizia nella sua funzione di Organo ispettivo e di controllo degli Organismi di mediazione. Quindi pur consapevoli che questa procedura alternativa non deve diventare il quarto grado del giudizio, allo stesso tempo dobbiamo evitare che si trasformi in un ufficio di rilascio 'pass' per l'ingresso in tribunale.
