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La materia è ancora oggi dibattuta fin negli alti consessi giurisprudenziali. Si può iniziare col dire che il mediatore già dal primo minuto del primo incontro informativo deve con cura, scrupolo e accuratezza accertare se:
- il convenuto, per qualsivoglia motivo, ha doglianze o lamentele da imputare a terzi;
- l’oggetto portato da parte attorea sia completo e nella sua interezza;
- parte convenuta chiede o accenna a una qualche estensione oggettiva della controversia.
Si ricorda che la mediazione, per sua natura, deve riguardare il rapporto nella sua completezza, intesa quest’ultima sia in senso oggettivo che soggettivo.
Se l’intento e il fine sono quelli deflattivi, il primo errore che un mediatore deve evitare è quello di lasciare fuori un potenziale terzo o una parte dell’oggetto.
Si sottolinea che ciò che resta fuori dalla procedura di mediazione altro non è che materia per la formazione di ulteriore contenzioso giudiziario. Come dire: l’esatto opposto dell’intento deflattivo. Proprio il mediatore (o la mediazione) si tramuta in fonte (causa) di aumento del carico di contenzioso all’interno degli uffici giudiziari.
L'estensione ad altri o altro della mediazione preliminare al giudizio.
E' primo dovere del mediatore, quindi, verificare con certosina analisi tutti gli elementi identificativi della pretesa contenuti nell’istanza di mediazione e richiesti, tra l’altro, dall’art. 4, co. 2, D.Lgs. n. 28/2010 che li individua in: indicazione ... delle parti, dell’oggetto e delle ragioni della pretesa. Proprio nel primo incontro (e a seguire, per tutto il tempo della procedura mediativa compreso l’attimo prima della decisione di redigere l’eventuale verbale negativo - sia esso di non adesione, di non ingresso in mediazione o di non accordo -), il mediatore deve sapere che dietro l’angolo vi possono essere fenomeni di ampliamento oggettivo o soggettivo della vertenza. Spesso è sufficiente una separata al primo incontro per rendersi conto che l’oggetto è (anche) altro e/o vi sono altri soggetti co-interessati. Spesso il non ingresso in mediazione o il suo esito negativo dipendono proprio dalla mancata partecipazione di tutte le parti coinvolte nel contenzioso o dalla mancata estensione dell’oggetto anche ad un solo elemento apparentemente marginale o tale, erroneamente, apparso al mediatore ma determinante per una parte.
Si potrebbe citare a titolo di esempio:
Se l’intento e il fine sono quelli deflattivi, il primo errore che un mediatore deve evitare è quello di lasciare fuori un potenziale terzo o una parte dell’oggetto.
Si sottolinea che ciò che resta fuori dalla procedura di mediazione altro non è che materia per la formazione di ulteriore contenzioso giudiziario. Come dire: l’esatto opposto dell’intento deflattivo. Proprio il mediatore (o la mediazione) si tramuta in fonte (causa) di aumento del carico di contenzioso all’interno degli uffici giudiziari.
L'estensione ad altri o altro della mediazione preliminare al giudizio.
E' primo dovere del mediatore, quindi, verificare con certosina analisi tutti gli elementi identificativi della pretesa contenuti nell’istanza di mediazione e richiesti, tra l’altro, dall’art. 4, co. 2, D.Lgs. n. 28/2010 che li individua in: indicazione ... delle parti, dell’oggetto e delle ragioni della pretesa. Proprio nel primo incontro (e a seguire, per tutto il tempo della procedura mediativa compreso l’attimo prima della decisione di redigere l’eventuale verbale negativo - sia esso di non adesione, di non ingresso in mediazione o di non accordo -), il mediatore deve sapere che dietro l’angolo vi possono essere fenomeni di ampliamento oggettivo o soggettivo della vertenza. Spesso è sufficiente una separata al primo incontro per rendersi conto che l’oggetto è (anche) altro e/o vi sono altri soggetti co-interessati. Spesso il non ingresso in mediazione o il suo esito negativo dipendono proprio dalla mancata partecipazione di tutte le parti coinvolte nel contenzioso o dalla mancata estensione dell’oggetto anche ad un solo elemento apparentemente marginale o tale, erroneamente, apparso al mediatore ma determinante per una parte.
Si potrebbe citare a titolo di esempio:
- Il medico convenuto in mediazione per il quale è stata individuata responsabilità medica professionale. Al riguardo il primo vaglio in capo al mediatore sarà accertare se vi era copertura assicurativa e quindi estendere ad altri soggetti (nella specie la compagna assicuratrice) la procedura.
- In materia di condominio, di frequente è l’ex amministratore ad aver firmato il contratto di fornitura.
Esempi, tra l’altro, che rientrano in quella categoria di controversie che maggiormente intasano i tribunali e al contempo hanno una forte predisposizione al componimento bonario della lite.
Con sapienza, il primo incontro è stato denominato informativo; infatti significa accertare ‘anche’ se vi sono altri diritti o interessi in capo a parti non convenute o, comunque, non ancora coinvolte nella procedura. La assoluta riservatezza delle dichiarazioni o informazioni che verranno rese in sede congiunta o separata sono tutti elementi incoraggianti affinché le parti siano portate a palesare dati ancora sconosciuti al mediatore. Dati che possono portare, appunto, ad una estensione ad altri o altro della vertenza. Accadimento che solo questa procedura rende possibile. Sono proprio gli accordi nati da mediazioni ‘complete’ quelli che hanno maggiori probabilità di essere rispettati volontariamente e al contempo proteggono nel futuro una relazione possibile fra le parti.
Questa è per il mediatore una grandissima opportunità della quale deve farne un ottimo utilizzo, sapendo che in mediazione non esistono parti più importanti di altre ma tutte sono uguali e necessarie.
Tutto quanto sinora detto, vale nell’ipotesi di mediazione preliminare al giudizio. Ipotesi nella quale i poteri e soprattutto i doveri (prima esposti) del mediatore, finalizzati a raggiungere lo scopo deflattivo, sono pieni.
L'estensione oggettiva e soggettiva nella mediazione successiva al giudizio.
Una volta superata, negativamente, questa fase, la prospettiva è la mediazione successiva al giudizio e a quel punto ciò che si presenta non solo riduce drasticamente i poteri del mediatore ma apre un panorama davvero intricato dato che la interrelazione fra condizione di procedibilità e chiamata del terzo o domande riconvenzionali ad oggi è completamente controversa.
In giudizio, infatti, la comparsa in qualunque veste o a qualunque titolo di un terzo determina scenari ed epiloghi variabili sia in dottrina che in giurisprudenza. Circa la giurisprudenza di merito è sufficiente citare a titolo di esempio:
Tribunale di Verona, ordinanza del 24.03.2016 “Solo la domanda proposta dall'attore soggiace all'obbligo di mediazione e non anche la domanda riconvenzionale spiegata dal convenuto o dal terzo, sebbene rientranti nelle materie per le quali è prevista la mediazione (art. 5 comma 1 bis D.lgs. 28/2010)”.
Tribunale di Lecce, ordinanza 11.10.2016 “il procedimento di mediazione va esperito nei confronti di tutte le domande introdotte nel giudizio, a maggior ragione quando (tutte) rientrano tra le materie obbligatorie ex art 5, comma 1 bis D.Lgs.28/2010.
Quindi, una inspiegabile disattenzione del legislatore ha generato, come era prevedibile, tanta varietà ed eterogeneità di giudizi dato che l'art. 5 co. 1 bis, D. Lgs. n. 28/2010, si limita ad imporre il preventivo esperimento del procedimento di mediazione a chi intende esercitare in giudizio un'azione. Nulla norma, invece, nell’ipotesi in cui alla domanda giudiziale iniziale seguano ulteriori nuove domande.
La parte della dottrina e della giurisprudenza che considera il tentativo di mediazione come condizione di procedibilità dell’azione richiama a sostegno il principio della ragionevole durata del processo in uno col rischio di una incentivazione di atteggiamenti processuali diretti a formulare domande al solo scopo dilatorio. Il tutto in aperto contrasto con l’intento deflattivo.
La parte della dottrina e della giurisprudenza che considera il tentativo di mediazione come condizione di procedibilità non dell'azione ma della domanda giudiziale, ritiene che ogni domanda (riconvenzionale, trasversale, ecc.) deve essere preceduta dallo svolgimento effettivo della mediazione. A sostegno di tale orientamento si richiama, in primis, l’art. 7 del D.lgs. n. 28/2010, che fa espressamente salvo il periodo trascorso in mediazione dal computo del processo. In secondo luogo, giustamente, si sostiene che una mediazione positivamente svolta determina l'aborto del nascente giudizio (ed ecco, pienamente, realizzato lo scopo della mediazione) e ciò solo basterebbe, al buon senso interpretativo, per considerare che un tentativo in più vale il 'costo'.
In conclusione,
si può dire che: se si vogliono garantire pari diritti per ogni parte processuale, non è possibile riservare al solo attore la possibilità di avvalersi delle potenzialità che offre una risoluzione extragiudiziale rapida, informale ed economicamente vantaggiosa. E ciò, solo perché riveste tale qualifica.
Con sapienza, il primo incontro è stato denominato informativo; infatti significa accertare ‘anche’ se vi sono altri diritti o interessi in capo a parti non convenute o, comunque, non ancora coinvolte nella procedura. La assoluta riservatezza delle dichiarazioni o informazioni che verranno rese in sede congiunta o separata sono tutti elementi incoraggianti affinché le parti siano portate a palesare dati ancora sconosciuti al mediatore. Dati che possono portare, appunto, ad una estensione ad altri o altro della vertenza. Accadimento che solo questa procedura rende possibile. Sono proprio gli accordi nati da mediazioni ‘complete’ quelli che hanno maggiori probabilità di essere rispettati volontariamente e al contempo proteggono nel futuro una relazione possibile fra le parti.
Questa è per il mediatore una grandissima opportunità della quale deve farne un ottimo utilizzo, sapendo che in mediazione non esistono parti più importanti di altre ma tutte sono uguali e necessarie.
Tutto quanto sinora detto, vale nell’ipotesi di mediazione preliminare al giudizio. Ipotesi nella quale i poteri e soprattutto i doveri (prima esposti) del mediatore, finalizzati a raggiungere lo scopo deflattivo, sono pieni.
L'estensione oggettiva e soggettiva nella mediazione successiva al giudizio.
Una volta superata, negativamente, questa fase, la prospettiva è la mediazione successiva al giudizio e a quel punto ciò che si presenta non solo riduce drasticamente i poteri del mediatore ma apre un panorama davvero intricato dato che la interrelazione fra condizione di procedibilità e chiamata del terzo o domande riconvenzionali ad oggi è completamente controversa.
In giudizio, infatti, la comparsa in qualunque veste o a qualunque titolo di un terzo determina scenari ed epiloghi variabili sia in dottrina che in giurisprudenza. Circa la giurisprudenza di merito è sufficiente citare a titolo di esempio:
Tribunale di Verona, ordinanza del 24.03.2016 “Solo la domanda proposta dall'attore soggiace all'obbligo di mediazione e non anche la domanda riconvenzionale spiegata dal convenuto o dal terzo, sebbene rientranti nelle materie per le quali è prevista la mediazione (art. 5 comma 1 bis D.lgs. 28/2010)”.
Tribunale di Lecce, ordinanza 11.10.2016 “il procedimento di mediazione va esperito nei confronti di tutte le domande introdotte nel giudizio, a maggior ragione quando (tutte) rientrano tra le materie obbligatorie ex art 5, comma 1 bis D.Lgs.28/2010.
Quindi, una inspiegabile disattenzione del legislatore ha generato, come era prevedibile, tanta varietà ed eterogeneità di giudizi dato che l'art. 5 co. 1 bis, D. Lgs. n. 28/2010, si limita ad imporre il preventivo esperimento del procedimento di mediazione a chi intende esercitare in giudizio un'azione. Nulla norma, invece, nell’ipotesi in cui alla domanda giudiziale iniziale seguano ulteriori nuove domande.
La parte della dottrina e della giurisprudenza che considera il tentativo di mediazione come condizione di procedibilità dell’azione richiama a sostegno il principio della ragionevole durata del processo in uno col rischio di una incentivazione di atteggiamenti processuali diretti a formulare domande al solo scopo dilatorio. Il tutto in aperto contrasto con l’intento deflattivo.
La parte della dottrina e della giurisprudenza che considera il tentativo di mediazione come condizione di procedibilità non dell'azione ma della domanda giudiziale, ritiene che ogni domanda (riconvenzionale, trasversale, ecc.) deve essere preceduta dallo svolgimento effettivo della mediazione. A sostegno di tale orientamento si richiama, in primis, l’art. 7 del D.lgs. n. 28/2010, che fa espressamente salvo il periodo trascorso in mediazione dal computo del processo. In secondo luogo, giustamente, si sostiene che una mediazione positivamente svolta determina l'aborto del nascente giudizio (ed ecco, pienamente, realizzato lo scopo della mediazione) e ciò solo basterebbe, al buon senso interpretativo, per considerare che un tentativo in più vale il 'costo'.
In conclusione,
si può dire che: se si vogliono garantire pari diritti per ogni parte processuale, non è possibile riservare al solo attore la possibilità di avvalersi delle potenzialità che offre una risoluzione extragiudiziale rapida, informale ed economicamente vantaggiosa. E ciò, solo perché riveste tale qualifica.
