La consulenza tecnica in mediazione – Riflessioni sulla utilità e funzione

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Avv. Manuela Canu

La figura del consulente tecnico nella mediazione ha avuto inizialmente una collocazione marginale, ma nel corso degli anni abbiamo assistito ad un crescendo del suo ruolo fino ad arrivare ad occupare una posizione centrale nell’ambito di controversie di natura strettamente tecnica (liquidazione del danno in materia di sinistri stradali, cattiva sanità, in materia bancaria e finanziaria in caso di superamento di tasso soglia o anatocismo, divisione ereditaria, valutazione dell’esecuzione di un appalto edile) ovvero quando il mediatore, di sua iniziativa o sollecitato dalle parti, ritiene opportuno l’intervento di un tecnico per focalizzare e “quantificare” punti essenziali della controversia.

A cura del Mediatore Avv. Manuela Canu da Sassari.
Letto 153 dal 15/01/2023

L’intervento di un “esperto” è utile, necessario ed a volte indispensabile per il buon esito dell’incontro di mediazione, evitando così che possa sfumare l’accordo a causa di mancate conoscenze tecniche al tavolo di mediazione.


Tale intento è evidente nella volontà del legislatore che all’art. 8, comma 1 e 4, del D.Lgs. n. 28/2010, così dispone: l’organismo di conciliazione “nelle controversie che richiedono specifiche competenze tecniche, può nominare uno o più mediatori ausiliari” (Art. 8 comma 1) e ancora: “Il mediatore può avvalersi di esperti iscritti negli albi dei consulenti presso i tribunali” (Art. 8 comma 4).

Il consulente tecnico, anch’egli terzo ed imparziale come il Mediatore, presta la propria opera fornendo risposta ai quesiti a lui posti nel pieno rispetto del dovere di riservatezza a cui è tenuto secondo l’art. 9 del citato decreto legislativo: “Chiunque presta la propria opera o il proprio servizio nell’organismo o comunque nell’ambito del procedimento di mediazione è tenuto all’obbligo di riservatezza rispetto alle dichiarazioni rese e alle informazioni acquisite durante il procedimento medesimo.”

Quali sono i vantaggi per le parti?

È legittimo chiedersi cosa possa motivare le parti a scegliere di optare per una consulenza tecnica in fase di mediazione anche in considerazione dei costi ulteriori che si aggiungono a quelli propri del procedimento.

I vantaggi sono presto individuati in tre punti fondamentali:

1) Scelta del consulente e formulazione dei quesiti di comune accordo tra le parti.

In mediazione le parti sono sovrane, a loro spetta la decisione di ricorrere alla consulenza tecnica così come la scelta del professionista. La normativa non pone limiti, anche se anche alla luce del D. l. n. 63/2013 conv. Legge n. 98/2013 (c.d. Decreto del Fare), è opportuno che la scelta cada su un esperto iscritto negli albi del Tribunale territorialmente competente, salvo la deroga per volontà delle parti ex art. 28 c.p.c. (La competenza per territorio può essere derogata per accordo delle parti, salvo che per le cause previste nei nn,1, 2,3, e 5 dell’art. 70, per i casi di esecuzione forzata, di opposizione alla stessa, di procedimenti cautelari e possessori, di procedimenti in camera di consiglio e per ogni altro caso in cui l’inderogabilità sia disposta espressamente dalla legge”).

Non è escluso che le parti possano optare per un esperto di propria fiducia, in comune accordo tra loro o tra i loro periti, scelto tra una rosa di nomi anche non iscritto negli elenchi di un tribunale, in questo caso fuori dalla fattispecie prevista dall’art. 8, comma 4 e la cui perizia però potrebbe incontrare difficoltà nell’acquisizione in un eventuale giudizio.

Unitamente ai difensori le parti concorderanno:
– i quesiti ed il termine entro cui la perizia andrà redatta;
– i documenti da consegnare al tecnico (eventualmente autorizzandolo a procurarsene di ulteriori);
– la possibile nomina di consulenti di parte e di un eventuale ausiliario del perito;
– la consegna della bozza della relazione alle parti o ai loro consulenti e l’indicazione di un periodo di tempo entro cui questi possono effettuare eventuali osservazioni, prima del deposito della perizia;
– la riservatezza della perizia ovvero l’espresso consenso all’utilizzo di essa in un successivo eventuale giudizio (ferma restando la riservatezza delle dichiarazioni eventualmente effettuate dalle parti al perito);

– la quantificazione dei costi da parte del perito prima del conferimento dell’incarico.
A questo punto, il mediatore comunicherà all’Organismo la decisione delle parti e sarà quindi quest’ultimo e non il mediatore, a voler rimarcare la terzietà del mediatore stesso, a provvedere alla nomina del consulente e, previa accettazione, al conferimento dell’incarico scegliendo tra i professionisti con esperienza specifica nella materia del contendere.

2) I costi.

I costi della consulenza in mediazione sono più vantaggiosi di quelli del giudizio, oltre che prevedibili, anche tenuto conto del fatto che il regolamento di procedura dell’organismo prevede le modalità di calcolo e liquidazione dei compensi spettanti agli esperti, in linea usualmente con le indennità di mediazione previste per legge e, talvolta, anche alla luce di eventuali convenzioni stipulate dall’organismo stesso.

Ad ogni modo, le parti sono tutelate dal D. l. 1/2012 conv. con mod. dalla legge n. 27 del 24 marzo 2012, secondo il quale il compenso per le prestazioni professionali deve essere pattuito, OBBLIGATORIAMENTE IN FORMA SCRITTA O DIGITALE, al momento del conferimento dell’incarico stesso, con il quale il professionista deve rendere noti alle parti il grado di complessità dell’incarico, tutte le informazioni utili ad ipotizzare gli oneri da sostenere nell’espletamento dell’incarico, gli estremi della polizza assicurativa.

Il preventivo, anche questo caso da presentare alle parti obbligatoriamente in forma scritta o digitale, dovrà stabilire il compenso in relazione all’importanza dell’opera ed indicare tutte le voci di costo per le singole prestazioni, specificando anche gli importi delle spese, degli oneri e dei contributi dovuti.

L’assenza di prova del preventivo di massima di cui all’articolo 9, comma 4, terzo periodo, del citato decreto così come convertito e modificato, costituirà elemento di valutazione negativa da parte dell’Organo giurisdizionale per la liquidazione del compenso.

3) Tempi di svolgimento.

La consulenza tecnica in mediazione si adatta ai tempi di svolgimento e conclusione del procedimento di mediazione, che sono nella disponibilità delle parti e meno formali di quelli di un procedimento giudiziale.

L’utilizzo e l’efficacia della relazione peritale – la posizione della giurisprudenza.

La relazione è una dichiarazione di scienza, i cui effetti possono rimanere confinati nella mediazione, fornendo alle parti un ulteriore elemento, qualificato, per comprendere meglio i termini della controversia. Oppure, la perizia può essere esibita nell’eventuale successivo giudizio, con il vantaggio di avere un risparmio in termini di costi e di tempo.

La giurisprudenza si è interrogata su vari aspetti della consulenza tecnica in mediazione di cui ben conosciamo il contenuto delle varie pronunce, a partire dalla nota sentenza del Tribunale di Roma, sez. VIII. Del 17 marzo 2014 fino alla più recente del Tribunale di Roma n. 1094/2022, sulle quali già si è ampiamente argomentato e per le quali, per non incorrere in inutili ripetizioni, si rimanda ai commenti pubblicati da questo organismo.

Possiamo, però, in questa sede ricordare i tre requisiti in presenza dei quali, in caso in cui non si addivenga a un accordo, la consulenza tecnica in mediazione potrà essere prodotta e utilizzata nel successivo giudizio:

a. il consulente deve essere iscritto presso gli albi dei consulenti presso i tribunali.

La scelta del consulente deve ricadere su quegli esperti che, in possesso dei requisiti per l’iscrizione agli albi presso i Tribunali, hanno messo al servizio del Giudice la propria professionalità e competenza.

Nell’accettare l’incarico, il consulente indicherà per iscritto l’assenza di motivi di incompatibilità e rende dichiarazione di imparzialità. Inoltre, il consulente non potrà raccogliere o riportare dichiarazioni delle parti, salvo espresso consenso di entrambe.

b. Le parti acconsentono alla produzione della consulenza.

Come accennato e come buona prassi anche del nostro organismo, nel verbale di mediazione in cui le parti danno atto di voler conferire l’incarico al tecnico si dovrà dichiarare se la perizia sarà da ritenersi riservata o producibile il giudizio.

In assenza di specificazione, la Giurisprudenza volge nel senso della producibilità: la stessa, infatti, non è il frutto di dichiarazione ed informazioni di parte, ma dell’elaborazione tecnico-specialistica di un soggetto terzo sulla base di elementi oggettivi.

c. Rispetto del principio del contraddittorio

La consulenza dovrà svolgersi nel pieno rispetto del contraddittorio delle parti che sarà tutelato mediante quegli accorgimenti cui abbiamo già accennato: nomina di consulenti di parte, trasmissione della bozza alle parti e ai loro consulenti, deposito delle loro osservazioni, accordo sull’elenco della documentazione condivisa tra le parti da sottoporre al CTM con eventuale autorizzazione a richiedere documentazione ulteriore o accessi presso gli uffici.

Osservazioni conclusive

È evidente l’utilità e l’importanza della consulenza nell’ambito del procedimento di mediazione quando utilizzata come effettivo strumento per individuare “il nodo da sciogliere” che aiuti i protagonisti a mettere sul tavolo della mediazione proposte risolutive che, tenendo conto delle esigenze di tutti, pongano fine al conflitto. È un prezioso contributo che noi tutti, come mediatori e come professionisti, dovremmo valorizzare per il raggiungimento di quel tanto sospirato obiettivo per cui procedimenti ADR si pongono come “svuota tribunali” ed è un ulteriore mezzo che, migliorando l’accesso alla giustizia, aiuta i cittadini a risolvere le loro dispute senza i costi enormi e la successione di processi e appelli che caratterizzano i procedimenti giudiziari.

 

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Chi è l'autore
Avv. Manuela Canu Mediatore Avv. Manuela Canu
Laureata all'Università degli Studi di Sassari, vivo ad Alghero in cui condivido lo studio con colleghi con i quali abbiano costituito un'associazione professionale. Esercito la professione nell'ambito civilistico, in particolare in materia condominiale, proprietà, divisioni e famiglia.
Da sempre mi adopero per trovare una soluzione bonaria alle controversie rendendo consapevoli i clienti dei vantaggi che ci riserva un accordo stragiudiziale e dei rischi, anche economici, che invece si dovrann...
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