La presenza delle parti in mediazione può essere delegata?

1.  Il principio della Cassazione
 
1.1 La sentenza n. 8473 del 27 marzo 2019
 
Con la sentenza indicata in epigrafe, la Suprema Corte si è pronunciata su questioni giuridiche che assumono notevole rilievo nell’ambito della mediazione civile e commerciale; nello specifico, una delle due principali problematiche sottoposte al vaglio dei giudici di legittimità è se nelle controversie rientranti nelle materie indicate all’art. 5, comma 1 bis, del D.Lgs. n. 28/2010 (rispetto alle quali il preventivo esperimento di mediazione e` obbligatorio a pena d’improcedibilità) le parti siano, al primo incontro, tenute a comparire personalmente davanti al mediatore, affinché possa ritenersi compiuto il tentativo di mediazione, o se esse possano invece farsi sostituire da un soggetto terzo che possa, eventualmente, coincidere con il loro stesso difensore che le assiste in mediazione.
 
Muovendo proprio dalla figura dell’avvocato, la Suprema Corte ha rammentato come, in realtà, la sua presenza non fosse neppure prevista nella versione originaria del D. Lgs. 28/2010, divenendo la stessa necessaria solo a seguito delle modifiche che l’art. 84 del D.L. 21 giugno 2013, n. 69 ha apportato all’art. 5 - integrandolo con il succitato comma 1-bis - e all’art. 8, dedicato al procedimento di mediazione, il quale, al primo comma, statuisce espressamente che “… al primo incontro e agli incontri successivi, fino al termine della procedura, le parti devono partecipare con l’assistenza dell’avvocato…. Il mediatore, sempre nello stesso primo incontro, invita poi le parti e i loro avvocati a esprimersi sulla possibilità di iniziare la procedura di mediazione e, nel caso positivo, procede con lo svolgimento… ”.
 
Ebbene, sulla scorta delle disposizioni da ultimo citate, la Corte di Cassazione ha evidenziato come “ai fini della realizzazione della condizione di procedibilità, la parte non possa evitare di presentarsi davanti al mediatore, inviando soltanto il proprio avvocato”, aggiungendo, tuttavia, che la necessità della comparizione personalmente al primo incontro “non comporta che si tratti di attività non delegabile”. In altri termini – a parere dei giudici di legittimità - non essendo prevista una norma che vieti alla parte la possibilità di delegare il proprio avvocato difensore, e non avendo natura di atto strettamente personale, deve ritenersi che si tratti di attività delegabile ad altri.
 
La Suprema Corte ha, sul punto, specificato che “Laddove, per la rilevanza della partecipazione, o della mancata partecipazione, ad alcuni momenti processuali, o per l'attribuzione di un particolare valore alle dichiarazioni rese dalla parte, la legge non ha ritenuto che la parte potesse farsi sostituire ….. lo ha previsto espressamente”. Si vedano – ha aggiunto la Cassazione - le disposizioni di cui all’art. 231 c.p.c., in tema d’interrogatorio formale, laddove si prevede che la parte interrogata deve rispondere personalmente; nonché il disposto contenuto al successivo art. 232 c.p.c. nella parte in cui si stabiliscono precise conseguenze nei casi di mancata presentazione della parte o di rifiuto della stessa a rispondere senza giustificato motivo.
 
Dunque, a parere dei giudici di legittimità, la parti che per qualsivoglia ragione non possano (o non intendano) prendere parte a un incontro di mediazione hanno facoltà di farsi sostituire dal proprio avvocato o da chiunque altro, previo rilascio di apposita procura speciale sostanziale “avente lo specifico oggetto della partecipazione alla mediazione e il conferimento del potere di disporre dei diritti sostanziali che ne sono oggetto”.
 
In concreto, la Cassazione, risolvendo in tal modo la questione giuridiche in parola, ha recepito un filone giurisprudenziale minoritario espresso un anno prima dal Tribunale di Massa con la sentenza del 29/05/2018, n. 398, attraverso la quale ha ammesso in favore della parte “la possibilità di delegare ad un terzo soggetto il potere sostanziale di partecipare al procedimento”.
Una soluzione ermeneutica che non contrasta con i principi previsti dal nostro ordinamento in tema di mandato (1703 e ss. c.c.) e che la stessa Corte di Cassazione ha, in più occasioni, ritenuto applicabili alla transazione (1965 c.c.).
 
Orbene, volendo riassumere l’iter argomentativo significato della Corte di Cassazione, la partecipazione personale delle parti, benché ritenuta necessaria dal succitato art. 8, può comunque costituire oggetto di specifica delega, che la parte potrà rilasciare anche in favore del proprio difensore. In quest’ultimo caso, però, affinché la delega possa considerarsi valida ed efficace dovrà contenere “lo specifico oggetto della partecipazione alla mediazione”. Ne deriva quindi che né la procura alle liti, ancorché rilasciata in forma di procura notarile, né tantomeno la procura alle liti autenticata dallo stesso difensore integrano i requisiti specificatamente richiesti dalla Suprema Corte, la quale, a tal proposito, ha evidenziato che “il conferimento del potere di partecipare in sua sostituzione alla mediazione non fa parte dei possibili contenuti della procura alle liti autenticabili direttamente dal difensore”.
 
 
La forma della procura
 
Quanto alla forma della procura speciale sostanziale, essa dovrà determinarsi per relationem ai sensi dell’art. 1392 c.c., a mente del quale "la procura non ha effetto se non è conferita con le forme prescritte per il contratto che il rappresentante deve concludere"; orbene, supponendo dunque che l’avvocato, all’uopo delegato, sia chiamato a sottoscrivere un verbale di mediazione qualificabile come scrittura privata non autenticata, anche la procura sostanziale dovrà essere rilasciata nella medesima forma.
Qualora, invece, in sede di conciliazione emergesse la necessità di sottoscrivere un accordo in forma di atto pubblico (normalmente accade nelle mediazioni aventi ad oggetto il passaggio del diritto di proprietà o di altri diritti reali), e la parte non possa (o non voglia) comparire personalmente, questa dovrà rilasciare una procura speciale autenticata da un notaio.
 
Giova al riguardo rammentare che, in linea di principio, la facoltà del rappresentante di disporre di un altrui diritto non necessita di alcuna procura autenticata dal notaio, la quale viene richiesta dal legislatore ai fini della trascrizione.
Allo stesso modo, l’art. 1967 c.c., recante la disciplina in tema di prova del contratto di transazione – quale tipo contrattuale che presenta maggiori analogie con l’accordo conciliativo raggiunto in mediazione – prescrive la forma scritta ai soli fini probatori (c.d. ad probationem), con la conseguenza che il rappresentante potrà dimostrare il proprio potere con la semplice esibizione della procura scritta, anche se non appositamente autenticata da un notaio.
 
Al riguardo, giova altresì richiamare la sentenza del Tribunale di Milano n. 5605 dell’11.6.2019, con cui il giudice meneghino ha statuito che non si può parlare di mancato esperimento del tentativo di mediazione allorché il legale presente all’incontro sia munito di valida procura specifica e sostanziale, anche non autenticata. Il tribunale milanese con la medesima pronuncia si è però spinto oltre, avendo ammesso che l'autenticazione della procura possa essere eseguita anche dallo stesso difensore - rappresentante "… posto che per la procedura di mediazione è prevista l’assistenza del difensore e che lo stesso può essere delegato anche alla rappresentanza sostanziale, non si vede perché dovrebbero essere richiesti requisiti di forma ancora più stringenti di quelli relativi alla procura a stare in giudizio”.
 
Cionondimeno, bisogna segnalare come i regolamenti di diversi Organismi di mediazione abbiano sì ammesso la possibilità di delega, ma soltanto a seguito di rilascio di procura notarile. È agevole comprendere come tale scelta sia stata assunta allo scopo precipuo di disincentivare il ricorso alla delega e, dunque, indurre la parte a presentarsi personalmente in mediazione, essendo altrimenti la stessa costretta a sopportare gli esborsi, in termini di tempo e denaro, necessari per il rilascio della procura autenticata da un notaio.
 
Deve a tal proposito rilevarsi come anche l’Organismo 101Mediatori consigli il rilascio di una procura notarile nei casi di accordi che stabiliscano un pagamento dilazionato nel tempo, e ciò al fine di prevenire ogni problematica che possa emergere nel corso di un’eventuale fase esecutiva; in aggiunta, lo scrivente Organismo raccomanda, altresì, il conferimento di una procura autenticata da un notaio nei procedimenti di cui all'art. 5 co. IV, lett. a), b), e d), onde evitare che la parte rappresentata possa, successivamente, opporre contestazioni e/o disconoscimenti che potrebbero invalidare definitivamente l'intero procedimento, senza alcuna possibilità di sanatoria.
 
 
 
2.  L’applicazione del principio da parte della giurisprudenza di merito
 
2.1. La sentenza del Tribunale di Milano
 
Con la recente pronuncia resa in data 11/2/2020, nella causa iscritta al n. 60797/16 R.G., il giudice milanese ha fatto concreta applicazione del suesposto principio elaborato dalla Suprema Corte. 
Occorre, in sintesi, rilevare che le questioni rimesse all’attenzione del Tribunale di Milano traggono origine da un ricorso presentato da una società nei confronti della propria compagnia assicurativa, onde ottenere da quest’ultima un equo indennizzo per i danni patiti; in particolare, l’attrice deduceva a sostegno della propria richiesta che l’autocarro di sua proprietà era stato colpito da abbondanti precipitazioni la cui portata era stata tale da causare il deterioramento degli alimenti trasportati per conto di un’altra ditta.
 
Costituitasi in giudizio, la compagnia convenuta concludeva chiedendo il rigetto delle richieste risarcitorie avanzate da parte attrice; inoltre, con le successive memorie 183, VI co, n. 1 c.p.c. la stessa convenuta richiedeva che il giudice adito dichiarasse l’improcedibilità della domanda attorea ai sensi dell’art. 8 del D.Lgs. 28/2010, in ragione della mancata comparizione personale dell’attrice durante il procedimento di mediazione, il cui esperimento si rendeva obbligatorio poiché la controversia rientrava nell’ambito dei contratti assicurativi, quale materia espressamente contemplata dal succitato comma 1-bis, dell’art. 5.
 
Ordunque, per quanto rileva ai fini della presente trattazione, con riferimento all’eccezione d’improcedibilità spiegata dalla compagnia convenuta, il Tribunale di Milano, rievocando in toto le argomentazioni svolte dalla Suprema Corte con la pronuncia scrutinata, si è determinato per il suo rigetto data “l’assenza di specifici dati normativi che inducano a ritenere necessaria la comparizione personale delle parti durante il procedimento di mediazione”; rilevando come “nelle ipotesi in cui, o per la rilevanza della partecipazione personale della parte a determinate fasi del procedimento civile o per il valore delle dichiarazioni che la parte è chiamata a rendere, il legislatore ha previsto espressamente che la parte non potesse, in alcun modo, farsi sostituire” (v. supra disp. di cui all’artt. 231 e 232 c.p.c.)
 
Il Tribunale di Milano, sempre in linea con il principio sopra rassegnato, ha concluso ribadendo come sia “necessaria la comparizione personale delle parti, assistite dal difensore, pur potendo le stesse farsi sostituire da un loro rappresentante sostanziale, dotato di apposita procura, in ipotesi coincidente con lo stesso difensore che le assiste" .
 
 
2.2. La sentenza del Tribunale di Torino
 
È bene, in aggiunta, segnalare come il solco tracciato dalla Suprema Corte con il principio in commento sia stato seguito, prima ancora, dal Tribunale di Torino, mediante la sentenza del 12/04/2019, n. 1662 con cui ha statuito che: “non avendo il difensore dei signori F.E.M. e P. depositato alcuna speciale procura rilasciata dai ricorrenti in merito alla procedura di mediazione, non si è verificata alcuna valida comparizione dei medesimi. Il tentativo di mediazione deve quindi considerarsi tamquam non esset con conseguente improcedibilità della domanda”.
 
Ne discende, dunque, come il Tribunale di Torino non abbia affatto escluso la possibilità per la parte di farsi sostituire in mediazione dal proprio difensore, focalizzandosi però sull’assoluta inidoneità della procura alle liti a conferire anche il potere di rappresentanza sostanziale.
 
Meritano infine specifica menzione le osservazioni rassegnate sia dalla Suprema Corte che dal Tribunale di Torino con le sentenze sopra citate in ordine al progetto redatto della Commissione Alpa sulla riforma delle ADR all’art. 84. In particolare, la predetta Commissione di studio ha posto in rilievo la necessità che il rappresentante partecipi alla mediazione non soltanto avendo piena cognizione delle circostanze, ma soprattutto munito di tutti i poteri sostanziali che gli consentano di definire validamente la controversia.
 
Deve, infine, segnalarsi come la stessa Commissione Alpa avesse, altresì, proposto una soluzione rispetto ad altra problematica, altrettanto rilevante, concernente il potenziale confitto d’interessi che potrebbe sorgere tra l'avvocato munito della rappresentanza sostanziale e il suo assistito.
La soluzione illustrata della predetta Commissione prevede che "le parti devono essere presenti di persona oppure, per giustificati motivi, tramite un rappresentante diverso dall'avvocato che le assiste in mediazione”, sul presupposto che una commistione dei due ruoli potesse rischiare di ledere gli interessi del cliente, facendo perdere al difensore il necessario distacco rispetto alle questioni trattate.
Sulla scorta di quanto sin qui esposto, appare di tutta evidenza coma tale proposta non sia stata invece recepita dalla Suprema Corte, avendo anzi il giudice di legittimità enunciato un principio di diritto che, sotto alcuni profili, risulta inconciliabile con l’anzidetta soluzione.
 
 
 3. Osservazioni conclusive
 
Come già anticipato, la questione in esame costituisce, da diverso tempo, oggetto di ampio dibattito dovuto soprattutto alle svariate soluzioni interpretative che i giudici – di merito e legittimità - hanno proposto negli ultimi anni; ed infatti, nell’ambito della giurisprudenza di merito sono stati registrati numerosi orientamenti, tra cui è possibile distinguere, da un lato, i filoni maggioritari più rigorosi e strettamente legati al dato letterale i quali, in virtù c.d. “principio di effettività della mediazione”, ritengono necessaria tanto la presenza dell’avvocato quanto, e soprattutto, quella della parte, senza che possa riconoscersi a quest’ultima la facoltà di delegare a terzi la partecipazione alla mediazione (Tribunale di Vasto, 9/3/2015; “La mediazione è attività personalissima e, quindi, non delegabile”;  Trib. Pordenone 10/3/2017).
Dall’altro troviamo gli indirizzi giurisprudenziali “intermedi”, che riconoscono alla parte la possibilità di farsi rappresentare da un procuratore speciale, escludendo, però, che tale potere possa essere conferito al proprio difensore (Trib. Firenze 19/3/2014; Trib. Palermo 23/12/2016); sino a giungere, poi, a posizioni ermeneutiche minoritarie particolarmente estensive come quella abbracciata dalla Suprema Corte con la sentenza in esame (Tribunale di Massa, sentenza del 29/05/2018, n. 398).
 
Ebbene, alla luce delle superiori considerazioni, ne consegue come la Cassazione abbia di fatto perso l'eccezionale occasione di recepire gli orientamenti giurisprudenziali che attualmente risultano più diffusi, ossia quelli ispirati al c.d. “principio di effettività e di presenza personale delle parti in mediazione”. 
E questo nonostante le ampie premesse rassegnate dalla Suprema Corte con la sentenza in esame abbiano fatto supporre, prima facie, ad una diversa soluzione esegetica. Ed invero, prima di giungere alla decisione prospettata, i giudici di Piazza Cavour hanno ampiamente rammentato che il reale scopo perseguito dello strumento della mediazione è quello di consentire alle parti (quali diretti interessati rispetto alla controversia) di discutere liberamente e al mediatore professionista di aiutare le stesse a ricostruire i loro rapporti nell’ottica di alleviare la conflittualità e di giungere ad una definizione amichevole alla vicenda.
In seguito, gli ermellini hanno rimarcato come “Il successo dell'attività di mediazione e` riposto nel contatto diretto tra le parti e il mediatore professionale il quale può, grazie alla interlocuzione diretta ed informale con esse, aiutarle a ricostruire i loro rapporti pregressi, ed aiutarle a trovare una soluzione…. .
 
E pur avendo completato le considerazioni preliminari ribadendo, ancora una volta, come il legislatore, con l’introduzione del nuovo art. 8, abbia previsto e voluto la comparizione personale delle parti dinanzi al mediatore, perché solo nel dialogo informale e diretto tra parti e mediatore, conta che si possa trovare quella composizione degli opposti interessi satisfattiva al punto da evitare la controversia ed essere più vantaggiosa per entrambe le parti, la Suprema Corte ha, di contro, adottato una soluzione interpretativa che ha sostanzialmente “privato” i mediatori di tutti gli appigli giurisprudenziali sovente utilizzati per indurre le parti a essere presenti in mediazione, causando così un’evidente involuzione metodologica nella gestione delle controversie e dei conflitti.
 
Costituisce quasi una palese incongruenza sostenere e incentivare, per un verso, il ricorso allo strumento della mediazione e, per altro verso, ritenere soddisfatta la condizione di procedibilità all’esito di un primo (e unico) incontro celebrato innanzi al mediatore, in modo formalistico e superficiale, dai soli avvocati.
In altri termini, non basta occuparsi delle sole controversie, ma occorre prima ancora lavorare sui conflitti che sono alla base delle prime; pertanto, solo con la partecipazione personale delle parti il mediatore professionista sarà in grado di accertare, con l’indispensabile ausilio dei difensori, le reali volontà contrapposte e, dunque, individuare la via che possa condurre ad un accordo che consenta di soddisfare appieno gli interessi in gioco.