Mediazione demandata: i criteri adottati dal giudice

1. La Mediazione delegata e la novità introdotte dal “decreto del fare”
 
La mediazione c.d. demandata (o ex officio iudicis) è disciplinata dalle norme di cui a commi 2 e 2 bis dell’art. 5, d.lgs. 4 marzo 2010, n. 28; tuttavia, prima di procedere all’analisi della vigente normativa, è opportuno ricordare come l’ipotesi di mediazione in commento abbia subito un radicale cambiamento nel corso dei suoi primi anni di vita.
 
Ed infatti, l’originaria disciplina - entrata in vigore il 21 marzo 2010 - prevedeva la possibilità per il giudice, nell’ambito di un procedimento civile già instaurato, di “invitare” le parti a procedere alla mediazione (c.d. delegata). Si trattava, dunque, di un mero consiglio ad intraprendere il percorso di conciliazione che, tuttavia, non vincolava le parti, le quali erano, dunque, libere di aderire o meno al “suggerimento” proposto dal giudicante.
 
Tale normativa è stata poi modificata dal c.d. “decreto del fare” - decreto legge 21 giugno 2013, n. 69, recante “Disposizioni urgenti per il rilancio dell'economia, il cui principale merito è stato quello di attribuire al giudice la facoltà, questa volta, di ordinare alle parti l’esperimento del tentativo di mediazione, a pena di procedibilità della domanda giudiziale già proposta.
 
Pertanto, in virtù della suindicata novella legislativa, il giudice può oggi, all’esito di un’attenta valutazione di specifici profili processuali di cui meglio infra si dirà, emettere un provvedimento con cui non si limiterà più a rivolgere un invito (non vincolante) alla mediazione, ma ordinerà alle parti di esperire il tentativo di  conciliazione, ponendo di fatto a loro carico un preciso onere, il cui assolvimento costituisce condizione di procedibilità.
 
Al riguardo, valga evidenziarsi come secondo la più recente giurisprudenza di merito nei casi di mediazione demandata la partecipazione al relativo procedimento sia sottratta alla disponibilità delle parti, e non richieda alcuna loro accettazione. (Cfr. sentenza Tribunale Firenze 30.9.2014).
 
 
2. L’ambito di applicazione della mediazione demandata
 
Come evidenziato al precedente punto, la mediazione c.d. demandata è disciplinata dall’art. 5, d.lgs. 4 marzo 2010, n. 28 e, in particolare, dal comma 2, a tenore del quale: “…il giudice, anche in sede di giudizio di appello, valutata la natura della causa, lo stato dell’istruzione e il comportamento delle parti, può disporre l’esperimento del procedimento di mediazione; in tal caso, l’esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale anche in sede di appello. Il provvedimento di cui al periodo precedente è adottato prima dell'udienza di precisazione delle conclusioni ovvero, quando tale udienza non è prevista, prima della discussione della causa. Il giudice fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui all'articolo 6 e, quando  la mediazione non è già stata avviata,  assegna  contestualmente  alle parti il termine  di  quindici  giorni  per  la  presentazione  della domanda di mediazione”
 
Procedendo ad un primo raffronto tra la norma appena rassegnata e quanto statuito dall’art. 5, comma 1 bis in tema di mediazione obbligatoria ex lege, ne consegue come nell’ambito della mediazione demandata l’obbligatorietà derivi direttamente dal provvedimento del giudice, che pertanto “colloca” l’esperimento della mediazione in un momento in cui la causa è già incardinata (si parla al riguardo di mediazione ex officio). Mentre, nella diversa ipotesi di mediazione obbligatoria disciplinata dall’art. 5, comma 1-bis, tenuto conto che l’obbligatorietà è imposta dalla legge, la condizione di procedibilità è originaria (prevista ex ante) e deve essere assolta prima dell’instaurazione del giudizio.
 
Inoltre, a differenza della mediazione obbligatoria ex lege, il cui esperimento è limitato a determinate materie tassativamente indicate dal legislatore al comma 1bis, la disciplina della mediazione demandata ha invece portata generale; ciò significa, che in qualunque controversia, civile o commerciale, che abbia ad oggetto diritti disponibili, il giudice potrà ordinare alle parti l’esperimento della mediazione ex art. 5, comma 2;
 
Si rileva, inoltre, che sempre ai sensi del comma 2, dell’art. 5 in commento, il giudice può disporre l’esperimento del procedimento di mediazione “fermo quanto previsto dal comma 1-bis…”: ciò a voler dire che e` facoltà del giudice ordinare alle parti l’esperimento della mediazione anche nell’ipotesi in cui il tentativo di mediazione obbligatoria ex lege, già esperito dalle parti, si sia concluso in maniera negativa; ne deriva quindi come i modelli di mediazione in commento risultino tra loro non alternativi, poiché fondati su presupposti distinti e non sovrapponibili.
 
Cionondimeno, deve segnalarsi come l’ambito applicativo della mediazione demandata, così come quello della mediazione c.d. obbligatoria ex lege, incontri dei limiti espressamente previsti dai commi 3 e 4 dell’art. 5.
 
Nello specifico, il comma 3 stabilisce testualmente che: “lo svolgimento della mediazione non  preclude  in ogni caso, la concessione dei provvedimenti urgenti e cautelari, né la trascrizione della domanda giudiziale)”;
 
A norma poi del successivo comma 4, dall’ambito di applicazione della mediazione obbligatoria (ex lege ed ex officio) sono esclusi:
 

1. i procedimenti per ingiunzione, inclusa l’opposizione, fino alla pronuncia sulle istanze di concessione e sospensione della provvisoria esecuzione;
2. i procedimenti per convalida di licenza o sfratto, fino al mutamento di rito di cui all’art. 667 c.p.c.;
3. procedimenti di consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite, di cui all’articolo 696-bis del codice di procedura civile;
4. i procedimenti possessori, fino alla pronuncia dei provvedimenti di cui all’art. 703 c.p.c., comma 3, c.p.c.;
5. i procedimento di opposizione o incidentali di cognizione relativi all’esecuzione forzata;
6. i procedimenti in camera di consiglio;
7. i procedimenti relativi all’azione civile esercitata nel processo penale.

 
 
Infine, non appare certamente pleonastico rammentare che ad essere sanzionato con l’improcedibilità della domanda è soltanto l’omesso tentativo di mediazione, non anche la mancata conciliazione: non è, quindi, obbligatorio per le parti addivenire ad un accordo, bensì esperire il tentativo di raggiungerlo tramite la mediazione.
 
 
3. il provvedimento che dispone la mediazione demandata
 
 
3.1. I criteri valutativi
 
Il legislatore ha previsto altresì una serie di criteri la cui funzione è quella di consentire al giudice investito della causa di valutare l’effettiva opportunità della mediazione.
Ebbene, il comma 2 del ridetto art. 5, stabilisce che “… il giudice, anche in sede di giudizio di appello, valutata la natura della causa, lo stato dell’istruzione e il comportamento delle parti, può disporre l’esperimento del procedimento di mediazione….”
Orbene, dalla lettura del suindicato disposto normativo emerge, prima facie, come il giudicante possa ordinare alle parti l’esperimento del tentativo di mediazione dopo aver valutato i tre principali profili processuale, di seguito indicati:
 
a) la natura della causa;
b) lo stato dell'istruzione del giudizio;
c) il comportamento delle parti.
 
In virtù del primo dei succitati criteri, il giudice è tenuto a condurre un’indagine volta ad accertare l’ammissibilità della mediazione nella singola controversia, che non potrà riguardare, ad esempio, diritti indisponibili, cosi come previsto dall’art. 2, d.lgs. n. 28/2010, né i procedimenti ex art. 5, commi 3 e 4 (sopra riportati) che escludono espressamente l’utilizzo del modello della mediazione.
Così, sempre a titolo esemplificativo, il giudice potrà disporre l’invio delle parti in mediazione “valutata la natura della controversia che attiene esclusivamente a diritti disponibili” (Cfr. Trib. Napoli Nord, 10.10.2016; Cfr anche: Tribunale Milano 29 ottobre 2013);
Secondo altro indirizzo della giurisprudenza di merito, la mediazione demandata è consentita addirittura allorquando la causa, pur vertendo su situazioni giuridiche soggettive indisponibili, riguardi un diritto avente natura patrimoniale che può costituire oggetto di conciliazione (cfr. Cass. Civ., sez. un. n. 17781/2013).
 
Sempre al fine acquisire ulteriori elementi che facciano propendere verso l’utilità della mediazione demandata, il giudice potrà tenere conto dello stato d’istruzione della causa e, soprattutto, dell’attività istruttoria necessaria per la definizione del giudizio.
In tal senso, diversi sono stati i Tribunali che hanno disposto l’esperimento della mediazione demandata a fronte di un’istruttoria particolarmente dispendiosa, che potrebbe postulare la necessità di una consulenza tecnica d’ufficio, la quale implicherebbe elevati costi processuali che le parti potrebbero evitare ricorrendo proprio alla mediazione.
 
Il giudicante è, in aggiunta, tenuto a valutare il comportamento delle parti da cui venga in evidenza (in forma esplicita o implicita) una volontà conciliativa o, al contrario, la loro incapacità di comunicare dinanzi al giudice…”( Cfr. Trib. Lecco, 13.4.2016).
 
Il giudice può altresì disporre l’invio delle parti in mediazione avuto riguardo del valore (modesto) delle controversie.
 
Ebbene, all’esito di una preliminare analisi guidata dai succitati criteri, il giudice potrà adottare un’ordinanza con cui disporre l'esperimento del procedimento di mediazione, fissando la successiva udienza tenuto conto del termine (tre mesi) di durata massima della mediazione previsto dall’art.6 d.lgs. 28/2010.
Quando la mediazione non sia stata già avviata dalle parti, il giudicante assegna contestualmente il termine di quindici giorni per la presentazione della domanda di mediazione, con l’avvertimento che la mancata partecipazione personale della parte al procedimento di mediazione senza giustificato motivo potrà essere valutata ai sensi dell’art. 116, co. 2. c.p.c.
 
Pare opportuno infine precisare, a scanso di equivoci, che l'ordinanza emessa nelle ipotesi contemplate all’art. 5, comma 4, lettere a), b) e d), con la quale il giudice manda le parti in mediazione, non va assolutamente confusa, per il sol fatto che intervenga nel corso del giudizio, con quella che dispone la mediazione demandata. Trattasi, infatti, di casi che rientrano comunque nell’ambito della mediazione obbligatoria di cui al comma 1bis, con la particolarità che l’obbligo di esperire il tentativo di mediazione sorge, per espresso disposto normativo, in un momento successivo.
 
 
3.2 Casus decisus: ordinanza del Tribunale di Bologna del 22/05/2020
 
Giova, a questo punto, segnalare un recente provvedimento del Tribunale di Bologna,  tramite il quale le parti coinvolte in un giudizio di opposizione a D.I. sono state chiamate ad esperire un tentativo di risoluzione amichevole della controversia dinanzi al mediatore.
 
Ebbene, da un’attenta disamina dell’ordinanza indicata in epigrafe emerge come il giudice bolognese abbia disposto l’invio in mediazione delle parti richiamando nel proprio iter logico -argomentativo tutti i criteri di cui all’art. 5, comma 2, puntualmente esaminati al precedente punto. 
 
In particolare, come già accennato, la vicenda sottoposta all’attenzione del Tribunale di Bologna trae origine da un giudizio di opposizione a D.I.. All’esito della prima udienza, il giudicante ha rigettato l’istanza di sospensione della provvisoria esecuzione spiegata da parte opponente, dopo aver accertato che l’opposizione non fosse fondata su prova scritta, né fosse di pronta soluzione.
Cionondimeno, mediante il provvedimento in esame il giudice adito ha rappresentato ai contendenti l’opportunità di una soluzione amichevole della lite avente ad oggetto diritti disponibili (diritti di credito), e ciò tenuto conto:
 

• del valore della controversia;  
• della prevedibile non breve durate del processo anche in relazione alla possibile istruttoria da svolgere;
• dei prevedibili e non trascurabili costi processuali (non proporzionati alla posta in gioco);
• della possibilità per le parti di definire un ragionevole equilibrio tra rispettive posizioni, anche al fine di anticipare un sia pur parziale adempimento e comunque di evitare nuove spese processuali;
• della condotta delle parti anteriore al processo.

 
Per tali ragioni, il giudice ha disposto l’invio in mediazione, ordinando altresì la partecipazione personale delle parti assistite dai difensori al primo incontro informativo di mediazione, e invitando caldamente le stesse ad una soluzione amichevole della causa.
Quanto sopra esposto, rappresenta un fulgido e pratico esempio di come l’autorità giudicante abbia ritenuto conveniente ricorrere allo strumento della mediazione soltanto dopo aver condotto un’attenta indagine processuale opportunamente orientata dai criteri valutativi di cui al comma, 2, art. 5 in commento.
 
4. Osservazioni conclusive
 
Dall’analisi degli ultimi rapporti statistici pubblicati dal Ministero della Giustizia è emerso come le mediazioni demandate, dopo un comprensibile periodo di adattamento, abbiano nel corso degli anni registrato una costante   crescita.
 
La diffusione di tale istituto è stata certamente agevolata dalla normativa introdotta nel 2013 che, come già detto, ha avuto l’importante merito di mutare radicalmente la natura della mediazione ex officio: il mero invito non vincolante è stato, infatti, sostituito da un onere che il giudice pone ad esclusivo carico delle parti.
In altri termini, in forza della nuova disciplina, il giudice è in grado di influenzare l’approccio delle parti inviate in mediazione, le quali saranno maggiormente disposte a sedersi al “tavolo delle trattative” per due principali ordini di ragione: anzitutto, per il fatto di essere obbligate a pena dell’improcedibilità della domanda giudiziale e, in secondo luogo, in quanto l’obbligo di mediazione proviene dall’autorità giudiziaria che sarà chiamata a decidere la loro controversia, qualora non si riesca a raggiungere un accordo bonario.
 
È altrettanto evidente come la diffusione della mediazione demandata dipenda, necessariamente, dalla maggiore fiducia riposta nella mediazione da parte dei giudici, i quali hanno oramai appurato l’elevata efficacia di tale strumento di ADR, in grado di ridurre drasticamente il contenzioso civile grazie alla presenza di professionisti appositamente formati e muniti di una solida esperienza nel settore.
 
In tal senso, assume valore non trascurabile anche il provvedimento con cui il giudice ordina il tentativo di conciliazione: un’ordinanza che sovente contiene al suo interno importanti indicazioni rivolte alle parti e, soprattutto al mediatore, che contribuiscono quindi ad accrescere, ancora di più, le possibilità di risolvere il conflitto e raggiungere nel breve termine un accordo conciliativo.
 
Alla luce degli incoraggianti risultati raggiunti dalla mediazione demandata, l’auspicio è che alla crescente fiducia manifestata dai magistrati faccia seguito un atteggiamento sempre più collaborativo anche da parte degli avvocati.