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Le due scuole di pensiero della classe forense e dei mediatori - L'avversione di parte dell'avvocatura alla mediazione - La necessità di un'inversione di rotta nelle battaglie di riforma - Le materie (distinte) soggette all'obbligatorietà - Interrelazione fra i due istituti - Differenze e peculiarità.
La mediazione e la negoziazione assistita: procedure alternative o complementari? Le due scuole di pensiero della classe forense e dei mediatori; Molti Avvocati e Mediatori ritengono erroneamente che mediazione e negoziazione assistita siano due istituti alternativi tra loro. Idea di alternatività che in un batter di ciglio è stata declinata in concorrenza. Sino a tradursi in 'guerra', alimentata dal fatto che spesso sono gli stessi avvocati ad essere mediatori (lo sono anche di diritto) e gli stessi mediatori ad essere, anche, avvocati. Sembra dunque che la discussione non verta tanto sulla accertata o meno alternatività (che non esiste e non avrebbe ragion d'essere), quanto sull'appartenenza all'una o all'altra scuola di pensiero sui riti alternativi. Se vengono riconosciuti come utili e necessari, emergono come riti complementari che operano congiuntamente (e utilmente). Qualora invece non vengano riconosciuti (sulla base dell'assioma: lite uguale tribunale) si disconosce la stessa negoziazione assistita, tanto da avere ad oggi, tale rito, prodotto risultati non certo lusinghieri. Gli avvocati appartenenti alla prima scuola di pensiero non solo credono e investono sulla negoziazione assistita ma spesso intraprendono, egregiamente, l'attività stessa di mediatori.
Se si ponessero in evidenza le differenze fra i due istituti se ne capirebbero meglio non solo la loro naturale coesistenza ma le stesse potenzialità di ciascuno nel proprio ambito e di entrambi in interrelazione sistemica.
Premettiamo che la mediazione e la negoziazione assistita, rientrano nell’ambito dei cosiddetti A.D.R. (dall’acronimo inglese Alternative Dispute Resolution) cioè tecniche e procedimenti alternativi rispetto al giudizio innanzi agli organi giurisdizionali dove in genere si vince o si perde, quando non perdono entrambi. Nelle procedure A.D.R. non si 'vince' ma ci si 'con-vince' come usa dire Professor G. Cosi. Se si riconosce che il diritto non è un fine ma uno strumento allora si riconosce la piena legittimità della compressione del diritto di agire in giudizio costituzionalmente garantito dall'art. 24 Cost. Dato appunto che, se la lentezza dei processi non rende effettivo l'accesso alla giustizia da parte dei cittadini, giocoforza lo stesso sistema deve, in autotutela, inventarsi strade alternative.
Entrambi sono istituti nati, quindi, al fine di ridurre l’enorme flusso di ingresso di nuove cause nei tribunali. E' opera e merito degli ultimi due Governi l'aver introdotto questi istituti di 'favor' per la definizione delle cause in via conciliativa. Accordi preventivi tra le stesse parti, facilitati grazie all’aiuto di mediatori o dei rispettivi avvocati. Accordi diretti a prevenire le controversie prima ancora del loro sopravvenire. Ma vi è anche un altro fine, ancora più profondo, che si può esporre con le illuminanti parole della Professoressa M. A. Foddai (tratte dal suo ultimo libro dal titolo: “dalla Mediazione alla Partecipazione”) “...il conflitto una volta inserito nella cornice delle norme giuridiche, si trasforma in controversia …, quindi il processo risolve la controversia ma non risolve il conflitto”. “... spesso la chiusura del processo risolve la controversia originando nuovi conflitti e quindi nuove potenziali controversie”.
Se il merito della comparsa legislativa della mediazione (D.lgs n. 28/2010 e a seguire il c.d. 'decreto del fare' - D.L. n. 69/2013, convertito con L. n. 98/2013 -) è di buona parte della Dottrina, del Legislatore italiano e delle Commissioni europee, il merito della comparsa della negoziazione assistita è della classe forense. E forse in questo sta il peccato originale; finché non ci si stacca dal cordone ombelicale dell'origine e si continua nell'idea che l'ultima (negoziazione assistita) è nata per far scomparire la prima, non vi sarà futuro (o almeno non sarà né facile né roseo) sia per la prima che per la seconda.
L'introduzione della negoziazione assistita con il D.L. 132/2014 – c.d. Decreto giustizia - non elimina, assolutamente, la mediazione obbligatoria e non poteva essere altrimenti dato che non era di certo nelle intenzioni del legislatore sostituire uno strumento A.D.R. con un altro, anzi il fine era proprio quello di offrire agli attori della giustizia un ulteriore strumento col quale cercare di risolvere le controversie al di fuori delle aule giudiziarie.
Oggi, nel 2018, molto è cambiato anche all'interno dell'avvocatura, nel senso che l'avversione per la mediazione è fortemente diminuita. Moltissimi avvocati svolgono egregiamente e convintamente l'attività di mediatori. Ma non è ancora sufficiente. Finché il riconoscimento, da parte della classe forense, non sarà ampiamente diffuso, il futuro della mediazione rimarrà appeso alla sua obbligatorietà e riserva di materie.
Cui prodest? A nessuno! La battaglia ad oggi è servita a snervare e depotenziare enormemente sia l'uno che l'altro istituto. Si può dire, certamente, che la mediazione gode di sufficiente salute (dati del Ministero della Giustizia) e l'istituto della negoziazione assistita si presenta più debole. Sotto certi aspetti nella mediazione è avvenuto un vero miracolo se si pensa che partendo da zero assoluto, praticamente dal deserto, si contano oggi 1.000 organismi di mediazione, 25.000 mediatori e 300.000 mediazioni all'anno. Si sono create dal nulla strutture, mediatori, formatori, cattedre universitarie e in definitiva nuovi posti di lavoro senza un euro di danaro pubblico. Non altrettanto si può dire degli istituti concorrenti: negoziazione ed arbitrato. Ma ciò che importa è che ad oggi entrambi gli istituti della mediazione e della negoziazione sarebbero stati altro se solo si fossero visti per quello che effettivamente sono. La classe forense e gli organismi di mediazione devono capire che ogni azione contro l'istituto della mediazione o della negoziazione assistita è azione contro l'idea stessa delle A.D.R. Il risultato non è altro che il ritorno al vecchio, con i tempi e i costi che già il passato ci ha presentato, costringendo i tribunali a lavorare perennemente sul vecchio sia nel presente che nel futuro.
Quindi, certamente, tanto di più si sarebbe potuto produrre ad oggi e si potrà produrre in futuro con un identico sforzo da parte di tutti, in direzione opposta a quella finora seguita, e quindi in favore delle procedure di A.D.R. Ciò determinerebbe, senz'altro, una ripresa in grande stile dei due istituti, una drastica riduzione delle cause con conseguente virtuoso (anche per l'avvocatura) effetto deflattivo. A ciò si aggiunga che l'eventuale spinta in tal senso porterebbe, anche, inevitabilmente ad un aumento del numero degli organismi di mediazione e quindi ad un ulteriore possibilità professionale per gli avvocati. Gli stessi maggiori organismi di mediazione civile e commerciale presenti oggi nel nostro Paese sono fondati, formati e diretti da avvocati. La stessa gran parte dei mediatori civili e commerciali sono avvocati.
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L'istituto della negoziazione assistita è nato già con i perimetri e i congegni ben disegnati per coesistere con la mediazione obbligatoria. Le materie riservate soggette all'obbligatorietà sono: risarcimento del danno da circolazione di veicoli e natanti; il pagamento a qualsiasi titolo (ad eccezione dei crediti in materia di lavoro) di somme non eccedenti cinquantamila euro e, a seguito della L. n. 249/2014 – legge di stabilità 2015 -, i contratti di trasporto o di sub-trasporto.
Si può, quindi, affermare che si tratta di due istituti nati e destinati a convivere. Due istituti nei quali il fatto che il risultato finale sia il medesimo (un accordo avente natura negoziale ed efficacia esecutiva) non deve mettere in ombra la diversa modalità che si deve seguire per raggiungerlo. Ed è proprio nella diversa modalità la ragione della loro esistenza e co-esistenza.
Lo stesso art. 3 commi 1 e 5 del D.L. 132/2014 come convertito dalla L. n. 162/204, sulla negoziazione assistita, fa salve le disposizioni che prevedono speciali procedimenti obbligatori di conciliazione e mediazione … e, in particolare, le previsioni di cui all'art. 5, comma 1-bis, del D.lgs. 28/2010, ossia quelle collegate a materie per le quali debba obbligatoriamente esperirsi il procedimento di mediazione (condominio, diritti reali, divisioni, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazioni, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante da responsabilità medica e sanitaria e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari). La obbligatorietà non esiste in nessuna parte in Europa e ciò ha elevato il nostro Paese a diventare oggetto di studio delle commissioni europee sino ad essere definito caso emblematico da applicare in tutti i Paesi dell'area euro. D'altra parte non vi è alternativa all'obbligatorietà se non la primalità. Il nostro Legislatore ha puntato sulla prima, trascurando, forse, la seconda. In Canada già dalla metà degli anni '70 hanno normato l'obbligatorietà e non sembra un Paese con la nostra stessa sofferenza.
Quindi non esistono problemi di sovrapposizione fra i due istituti. Non solo, le parti possono anche esperire entrambi le procedure, anche nelle materie ove non siano previste (quindi in maniera facoltativa) o nelle materie nelle quali solo una delle due sia obbligatoria.
Per esempio nelle materie in cui è prevista la mediazione obbligatoria ben possono le parti scegliere preliminarmente di avvalersi della negoziazione assistita. Naturalmente, qualora la tentata negoziazione fallisse, le parti sarebbero, comunque, obbligate ad esperire il previo tentativo (obbligatorio) di mediazione prima di poter procedere in sede giudiziaria.
Quindi potrebbe accadere che ad una mediazione fallita segua un tentativo di negoziazione assistita e viceversa. E in quest'ultimo caso, a parere dello scrivente, anche, con maggiori probabilità di successo. La negoziazione assistita, infatti, altro non è che una naturale evoluzione della transazione pur pretendendo, comunque, un maggiore e altamente qualificato spirito stragiudiziale degli avvocati in uno con una alta conoscenza delle tecniche di negoziazione.
Allo stesso modo, ragionando a contrariis: nelle ipotesi di negoziazione obbligatoria, se la domanda giudiziale non è preceduta dall’invito alla negoziazione assistita, il fallito tentativo di mediazione non esonera dalla necessità di esperire la negoziazione assistita.
Per tutto ciò, sarebbe opportuno che l'avvocatura e gli organismi di mediazione indirizzassero le loro risorse per spingere sempre di più il legislatore sulla strada delle A.D.R. sia sul piano di un aumento delle materie da sottoporre all'obbligatorietà dei due istituti (materie diverse e distinte e tassativamente separate, in riserva ai due istituti, come fatto finora) sia espandendo la forza esecutiva dell'accordo quale elemento di maggiore stabilità e certezza di quanto in esso previsto. La separazione delle materie da sottoporre alla obbligatorietà delle due procedure è vitale per entrambi gli istituti e allo stesso tempo, ciò, nulla osta ne limita dato che l'ingresso all'uno o all'altro rito rimane, pur sempre, garantito dalla finestra della volontarietà. Ma il tutto deve avvenire con la convinzione che il tempo e lo spazio pre-causa non è vuoto ne desertico ma è un tempo è uno spazio occupato dal conflitto già in corso dove molto possono fare la negoziazione assistita e/o la mediazione. E volendo, anche, nell'ordine cronologico indicati, nel senso che la mediazione può essere vista, anche, come una fase eventuale, ulteriore e successiva rispetto alla negoziazione assistita. Nella mediazione la procedura è arricchita dalla presenza di un terzo che aiuta e facilita le parti e i professionisti a trovare un punto di accordo. E' proprio la figura aggiuntiva del mediatore, soggetto terzo ed imparziale, che opera quale facilitatore (con anche potere di proposta) della comunicazione tra le parti in lite, quel quid pluris che determina il valore aggiunto.
Volendo tralasciare, in questa sede, le competenze e le conoscenze che necessitano al mediatore affinché divenga davvero un valore aggiunto, si ricordano invece le peculiarità normative proprie dei due istituti, che da sole sono sufficienti a fondarne la coesistenza. Dalla totale assenza di disciplina in tema di negoziazione (a differenza della mediazione) circa l'articolazione dei tempi della procedura; alla possibilità dell'assistenza di un solo avvocato per tutte le parti nella negoziazione, alla necessaria assistenza di un avvocato per ogni parte nella mediazione; dal fatto che il giudice non possa disporre la negoziazione oltre la prima udienza a differenza della mediazione, alle previste sessioni separate (con incontro tra il mediatore e solo una delle parti in lite – senz'altro il momento di maggiore intensità nella ricerca di nuovi spazi, interessi, ristori e quindi riequilibri e bilanciamenti che danno alla mediazione una efficacia sconosciuta alla negoziazione -) che, ovviamente, non possono aversi all'interno della negoziazione assistita, sino alla stessa sede dato che la negoziazione si consuma all'interno dello studio dell'avvocato a differenza della mediazione che si svolge in uno spazio neutro e terzo quale è la sede dell'organismo. Nella mediazione, la necessaria presenza delle parti, la concentrazione sugli interessi e le aspettative, sul confronto relazionale (come si trattasse di materia familiare), l'ideazione di soluzione creative e diverse - nella massima confusione fra fatto e diritto (impossibili da esplorare o da valutare, in queste forme, in sede di negoziazione) sono il quid pluris in potere al mediatore. E il tutto all'interno di una garantita e assoluta riservatezza. E' indubbio che l'essere esperto della materia di cui si tratta è importante nella negoziazione ma, nella mediazione, l'abilità mediativa è e deve essere superiore per essere determinante, proprio perché in capo ad un soggetto terzo posto in posizione privilegiata quale è quella del mediatore che non deve, professionalmente, tutelare gli interessi di una parte. Parte che in mediazione non è relegata ad assistere ma assume un ruolo primario e soprattutto partecipativo-decisionale. E' di tutta evidenza, quindi, che l'intero viaggio all'interno della mediazione diverge in forma e in sostanza dallo stesso viaggio all'interno della negoziazione assistita ancorché entrambe dirette allo stesso fine.
Dr. Salvatore Saba
101 Mediatori Sassari
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