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L’art. 5, comma 4, lettera a), del Decreto Legislativo 4 marzo 2010, n. 28, prevede che nel processo speciale per ingiunzione di pagamento (artt. 633 e ss. c.p.c.) l’onere di attivazione del procedimento di mediazione - di cui ai commi 1 e 1-bis della stessa norma – venga a sussistenza dopo che il giudice abbia pronunciato sull’istanza di concessione della provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo, ovvero su quella di revoca della stessa (evidentemente disposta nella fase sommaria, ai sensi dell’art. 642 c.p.c.): ciò sia nel caso in cui si verta in una delle materie per le quali la mediazione è obbligatoria per norma sostanziale, sia nel caso in cui sia il giudice a porre l’obbligo alle parti, spendendo il potere attribuitogli dall’art. 5, comma 2, D. Lgs. 28/2010.
Nel procedimento per ingiunzione, dunque, la condizione di procedibilità costituita dall’esperimento della mediazione si configura allorquando, su impulso del debitore ingiunto che si attivi nelle forme previste dall’art. 645 c.p.c., sia stato introdotto il giudizio ordinario, a cognizione piena, avente ad oggetto l’accertamento della fondatezza del diritto di credito già azionato dal ricorrente in monitorio. Senonché, si è ben presto posta la questione su quale fosse la parte onerata dell’attivazione del procedimento mediatorio. Se, infatti, nessun dubbio può sussistere al riguardo laddove la causa prenda avvio nel modo ordinario, configurandosi da subito come un giudizio a contraddittorio pieno, la peculiare caratteristica del giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo – per cui i ruoli “formali” e “sostanziali” assunti dalle parti si profilano invertiti – ha fatto sì che si alimentassero due tesi contrapposte: l’una, che vede onerato l’attore opponente (convenuto sostanziale), l’altra, che vede onerato il convenuto opposto (attore sostanziale). Il primo orientamento essendo quello, ad oggi, avallato dalla Cassazione.
1. Onere di introduzione della mediazione in capo all’opponente
La prima via interpretativa è quella che, rifacendosi ad una lettura più formale della normativa processuale, individua nel debitore opponente la parte interessata a – e, dunque, onerata di – avviare la mediazione. L’opinione a ciò sottesa è quella della natura bifasica del processo: natura che si manifesta con un primo momento – quello del giudizio sommario inaudita altera parte, proprio della fase monitoria – che si conclude con un provvedimento (i.e. il decreto di ingiunzione) idoneo a divenire res iudicata e con un secondo momento – quello del giudizio avviato dall’opposizione del debitore ingiunto – meramente eventuale e, dunque, autonomo dal primo.
Secondo tale lettura, pertanto, l’opponente – siccome attore dell’autonomo giudizio di cognizione avente ad oggetto l’accertamento della fondatezza del diritto di credito azionato in monitorio nei suoi confronti – è tenuto ad assolvere l’onere dell’attivazione del procedimento di mediazione.
Ad oggi, questa interpretazione è stata fatta propria da un cospicuo numero di giudici del merito ed appare confortata dalla sentenza n. 24629, emessa dalla Corte di Cassazione il 3 dicembre 2015, che fonda la propria pronuncia su una lettura sistematica dell’art. 5 D. Lgs. 28/2010. Secondo la Suprema Corte, infatti, detta norma deve essere interpretata alla luce del “principio della ragionevole durata del processo, sulla quale può incidere negativamente il giudizio di merito che l’opponente ha interesse ad introdurre” e che consiste della “soluzione più dispendiosa, osteggiata dal legislatore”, mentre il creditore, attraverso il ricorso al processo speciale, “ha scelto la linea deflattiva coerente con la logica dell’efficienza processuale”. Peraltro, la stessa sentenza colloca l’onere di avvio della mediazione nel momento antecedente alla proposizione dell’opposizione: da ciò ricavando ulteriore argomento circa l’essere l’opponente l’unico soggetto ragionevolmente tenuto a tale iniziativa. Senonché, una siffatta costruzione rivela un’errata lettura del prefato art. 5, sì riducendo drammaticamente l’autorevolezza della sentenza e dando ulteriore fiato – ove ne ricorresse necessità – ai fautori della tesi contraria (di cui al paragrafo successivo).
Invero, assai più convincenti – sotto il profilo processualcivilistico – appaiono quelle pronunce dei giudici di merito che ancorano l’onere in capo all’opponente sulla scorta delle analogie evidenti tra il giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo ed i giudizi impugnatori in genere e, in tale ambito, delle conseguenze previste per i casi di inattività della parte interessata alla coltivazione del processo: dell’opponente, cui accede la definitività del decreto, così come dell’appellante o del ricorrente per cassazione, cui accede il passaggio in giudicato della sentenza censurata. In tale solco vedasi Tribunale di Firenze, 30.10.2014 (G.M. Ghelardini); Tribunale di Bologna, 20.01.2015 (G.M. Matteucci); Tribunale di Vasto, 30.05.2016 (G.M. Pasquale); Tribunale di Benevento, 18.01.2017 (G.M. Giuliano); Tribunale di Torino, 04.10.2017 (G.M. Di Capua), il quale si richiama – oltre che alla rammentata analogia tra giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo e giudizio di impugnazione – alla espressa esclusione del procedimento monitorio (che trae avvio col deposito del ricorso e si esaurisce col deposito del decreto) dai giudizi sottoposti alla condizione di procedibilità dell’esperimento della mediazione: espressa esclusione che il giudice torinese ricava dalla lettera dei commi 1-bis e 2 dell’art. 5, D. Lgs. 28/2010.
Va da sé che, secondo tale linea applicativa della condizione di procedibilità, al mancato, tempestivo avvio della mediazione da parte dell’opponente conseguono la declaratoria di improcedibilità del giudizio di opposizione e, giusta il disposto dell’art. 647 c.p.c., l’esecutività del decreto.
2. Onere di introduzione della mediazione in capo all’opposto
La seconda via interpretativa prende le mosse da un approccio più sostanziale e finisce per individuare nel creditore opposto la parte interessata a – e, dunque, onerata di - avviare la mediazione.
Criticando – incidentalmente e non – la già rammentata tesi della Cassazione, siccome sorretta da considerazioni di “politica giurisdizionale”, più che espressione della funzione nomofilattica della Suprema Corte, e viziata da un’errata lettura dell’art. 5 D. Lgs. 28/2010 (evidenziata al paragrafo precedente), i provvedimenti di merito che fanno propria tale seconda tesi pongono l’accento sulla qualità di attore sostanziale che, nel giudizio a cognizione piena (introdotto dall’opposizione ma comunque) vertente sul diritto già azionato in sede monitoria, è rivestita dal ricorrente, effettivo portatore dell’interesse a conseguire una pronuncia di accertamento (ed eventuale condanna) circa il diritto vantato. Ciò essendo consentito (rectius: imposto) dalla nota e consolidata giurisprudenza della Suprema Corte sulla natura del giudizio di opposizione ex art. 645 e ss. c.p.c.. Ecco dunque che la posizione dell’originario ricorrente – che ha obliterato l’opzione del procedimento sommario al solo fine di perseguire la più celere formazione di un titolo propria utilitate – viene per così dire “retrocessa” al momento in cui, intenzionato ad “esercitare in giudizio un’azione relativa a una controversia” in una delle materie previste dal ridetto art. 5 “è tenuto preliminarmente a esperire il procedimento di mediazione..”.
Tale tesi [fatta propria da Tribunale di Firenze, 17.01.2016 (G.M. Guida); Tribunale di Grosseto, 07.06.2016 (G.M. Multari); Tribunale di Cuneo, 01.10.2015; Tribunale di Ferrara, 07.01.2015; Tribunale di Busto Arsizio, 03.02.2016] è stata altresì sistematicamente argomentata dal Tribunale di Firenze (ordinanza 15.02.2016, G.M. Breggia) muovendo da un attento esame e da un preciso (e condivisibile) inquadramento dell’istituto della mediazione. Secondo il giudice fiorentino, questo istituto – come congegnato e rapportato al processo dal D. Lgs. 28/2010 – “stimola le parti a ricercare una soluzione più adeguata al loro conflitto rispetto alla rigidità della decisione giurisdizionale; inoltre gli accordi risultanti dalla mediazione hanno maggiori probabilità di essere rispettati volontariamente e preservano più facilmente una relazione amichevole e sostenibile tra le parti”. Tant’è che “lo scopo della previsione della condizione di procedibilità non può che essere quello di un richiamo alle potenzialità dell’autonomia privata, rimesse in gioco nella sede mediativa, per evitare il procedimento giudiziario quando non sia davvero necessario”. Senonché “in un ordinamento fortemente concentrato sul metodo giurisdizionale quale quello italiano, l’apparente libertà di scelta (mediazione o processo) in mancanza di una previsione di obbligatorietà sarebbe rimasta, appunto, solo apparente, non essendosi sviluppata una cultura della mediazione che consentisse alle parti una concreta – e non astratta – libertà di scelta”. Deve dunque “concludersi che l’onere di attivare la procedura mediativa gravi sulla parte opposta. E’ infatti la parte opposta quella che ha deciso di portare in giudizio il proprio conflitto per la tutela di un suo diritto; ed è questa parte per prima che deve riflettere sulla possibilità di una più adeguata soddisfazione dei suoi interessi nel caso concreto attraverso strumenti più informali e duttili, o attraverso la ricomposizione di un rapporto di natura personale o commerciale”.
Secondo tale tesi applicativa, al mancato esperimento della mediazione, per (mancata) iniziativa dell’opposto, non può che seguire l’improcedibilità del giudizio dapprima introdotto col ricorso monitorio e seguito dall’introduzione dell’opposizione e, dunque, la revoca del decreto ingiuntivo.
3. Posizione intermedia (isolata)
Pur nell’ambito di una trattazione succinta, qual è quella che ci occupa, ragioni di completezza rendono meritevole fare menzione della posizione praticamente interlocutoria assunta dal Tribunale di Pavia (sentenza 26.09.2016, G.M. Marzocchi), il quale – pur dichiarando di condividere in via di principio la prima tesi – riconosce al giudice dell’opposizione la facoltà di individuare nel caso specifico, di volta in volta, quale sia la parte cui porre l’onere di avvio della mediazione. Sulla scorta di quali criteri, invero, il giudice possa all’uopo determinarsi, non è dato comprendere.
Nel procedimento per ingiunzione, dunque, la condizione di procedibilità costituita dall’esperimento della mediazione si configura allorquando, su impulso del debitore ingiunto che si attivi nelle forme previste dall’art. 645 c.p.c., sia stato introdotto il giudizio ordinario, a cognizione piena, avente ad oggetto l’accertamento della fondatezza del diritto di credito già azionato dal ricorrente in monitorio. Senonché, si è ben presto posta la questione su quale fosse la parte onerata dell’attivazione del procedimento mediatorio. Se, infatti, nessun dubbio può sussistere al riguardo laddove la causa prenda avvio nel modo ordinario, configurandosi da subito come un giudizio a contraddittorio pieno, la peculiare caratteristica del giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo – per cui i ruoli “formali” e “sostanziali” assunti dalle parti si profilano invertiti – ha fatto sì che si alimentassero due tesi contrapposte: l’una, che vede onerato l’attore opponente (convenuto sostanziale), l’altra, che vede onerato il convenuto opposto (attore sostanziale). Il primo orientamento essendo quello, ad oggi, avallato dalla Cassazione.
1. Onere di introduzione della mediazione in capo all’opponente
La prima via interpretativa è quella che, rifacendosi ad una lettura più formale della normativa processuale, individua nel debitore opponente la parte interessata a – e, dunque, onerata di – avviare la mediazione. L’opinione a ciò sottesa è quella della natura bifasica del processo: natura che si manifesta con un primo momento – quello del giudizio sommario inaudita altera parte, proprio della fase monitoria – che si conclude con un provvedimento (i.e. il decreto di ingiunzione) idoneo a divenire res iudicata e con un secondo momento – quello del giudizio avviato dall’opposizione del debitore ingiunto – meramente eventuale e, dunque, autonomo dal primo.
Secondo tale lettura, pertanto, l’opponente – siccome attore dell’autonomo giudizio di cognizione avente ad oggetto l’accertamento della fondatezza del diritto di credito azionato in monitorio nei suoi confronti – è tenuto ad assolvere l’onere dell’attivazione del procedimento di mediazione.
Ad oggi, questa interpretazione è stata fatta propria da un cospicuo numero di giudici del merito ed appare confortata dalla sentenza n. 24629, emessa dalla Corte di Cassazione il 3 dicembre 2015, che fonda la propria pronuncia su una lettura sistematica dell’art. 5 D. Lgs. 28/2010. Secondo la Suprema Corte, infatti, detta norma deve essere interpretata alla luce del “principio della ragionevole durata del processo, sulla quale può incidere negativamente il giudizio di merito che l’opponente ha interesse ad introdurre” e che consiste della “soluzione più dispendiosa, osteggiata dal legislatore”, mentre il creditore, attraverso il ricorso al processo speciale, “ha scelto la linea deflattiva coerente con la logica dell’efficienza processuale”. Peraltro, la stessa sentenza colloca l’onere di avvio della mediazione nel momento antecedente alla proposizione dell’opposizione: da ciò ricavando ulteriore argomento circa l’essere l’opponente l’unico soggetto ragionevolmente tenuto a tale iniziativa. Senonché, una siffatta costruzione rivela un’errata lettura del prefato art. 5, sì riducendo drammaticamente l’autorevolezza della sentenza e dando ulteriore fiato – ove ne ricorresse necessità – ai fautori della tesi contraria (di cui al paragrafo successivo).
Invero, assai più convincenti – sotto il profilo processualcivilistico – appaiono quelle pronunce dei giudici di merito che ancorano l’onere in capo all’opponente sulla scorta delle analogie evidenti tra il giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo ed i giudizi impugnatori in genere e, in tale ambito, delle conseguenze previste per i casi di inattività della parte interessata alla coltivazione del processo: dell’opponente, cui accede la definitività del decreto, così come dell’appellante o del ricorrente per cassazione, cui accede il passaggio in giudicato della sentenza censurata. In tale solco vedasi Tribunale di Firenze, 30.10.2014 (G.M. Ghelardini); Tribunale di Bologna, 20.01.2015 (G.M. Matteucci); Tribunale di Vasto, 30.05.2016 (G.M. Pasquale); Tribunale di Benevento, 18.01.2017 (G.M. Giuliano); Tribunale di Torino, 04.10.2017 (G.M. Di Capua), il quale si richiama – oltre che alla rammentata analogia tra giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo e giudizio di impugnazione – alla espressa esclusione del procedimento monitorio (che trae avvio col deposito del ricorso e si esaurisce col deposito del decreto) dai giudizi sottoposti alla condizione di procedibilità dell’esperimento della mediazione: espressa esclusione che il giudice torinese ricava dalla lettera dei commi 1-bis e 2 dell’art. 5, D. Lgs. 28/2010.
Va da sé che, secondo tale linea applicativa della condizione di procedibilità, al mancato, tempestivo avvio della mediazione da parte dell’opponente conseguono la declaratoria di improcedibilità del giudizio di opposizione e, giusta il disposto dell’art. 647 c.p.c., l’esecutività del decreto.
2. Onere di introduzione della mediazione in capo all’opposto
La seconda via interpretativa prende le mosse da un approccio più sostanziale e finisce per individuare nel creditore opposto la parte interessata a – e, dunque, onerata di - avviare la mediazione.
Criticando – incidentalmente e non – la già rammentata tesi della Cassazione, siccome sorretta da considerazioni di “politica giurisdizionale”, più che espressione della funzione nomofilattica della Suprema Corte, e viziata da un’errata lettura dell’art. 5 D. Lgs. 28/2010 (evidenziata al paragrafo precedente), i provvedimenti di merito che fanno propria tale seconda tesi pongono l’accento sulla qualità di attore sostanziale che, nel giudizio a cognizione piena (introdotto dall’opposizione ma comunque) vertente sul diritto già azionato in sede monitoria, è rivestita dal ricorrente, effettivo portatore dell’interesse a conseguire una pronuncia di accertamento (ed eventuale condanna) circa il diritto vantato. Ciò essendo consentito (rectius: imposto) dalla nota e consolidata giurisprudenza della Suprema Corte sulla natura del giudizio di opposizione ex art. 645 e ss. c.p.c.. Ecco dunque che la posizione dell’originario ricorrente – che ha obliterato l’opzione del procedimento sommario al solo fine di perseguire la più celere formazione di un titolo propria utilitate – viene per così dire “retrocessa” al momento in cui, intenzionato ad “esercitare in giudizio un’azione relativa a una controversia” in una delle materie previste dal ridetto art. 5 “è tenuto preliminarmente a esperire il procedimento di mediazione..”.
Tale tesi [fatta propria da Tribunale di Firenze, 17.01.2016 (G.M. Guida); Tribunale di Grosseto, 07.06.2016 (G.M. Multari); Tribunale di Cuneo, 01.10.2015; Tribunale di Ferrara, 07.01.2015; Tribunale di Busto Arsizio, 03.02.2016] è stata altresì sistematicamente argomentata dal Tribunale di Firenze (ordinanza 15.02.2016, G.M. Breggia) muovendo da un attento esame e da un preciso (e condivisibile) inquadramento dell’istituto della mediazione. Secondo il giudice fiorentino, questo istituto – come congegnato e rapportato al processo dal D. Lgs. 28/2010 – “stimola le parti a ricercare una soluzione più adeguata al loro conflitto rispetto alla rigidità della decisione giurisdizionale; inoltre gli accordi risultanti dalla mediazione hanno maggiori probabilità di essere rispettati volontariamente e preservano più facilmente una relazione amichevole e sostenibile tra le parti”. Tant’è che “lo scopo della previsione della condizione di procedibilità non può che essere quello di un richiamo alle potenzialità dell’autonomia privata, rimesse in gioco nella sede mediativa, per evitare il procedimento giudiziario quando non sia davvero necessario”. Senonché “in un ordinamento fortemente concentrato sul metodo giurisdizionale quale quello italiano, l’apparente libertà di scelta (mediazione o processo) in mancanza di una previsione di obbligatorietà sarebbe rimasta, appunto, solo apparente, non essendosi sviluppata una cultura della mediazione che consentisse alle parti una concreta – e non astratta – libertà di scelta”. Deve dunque “concludersi che l’onere di attivare la procedura mediativa gravi sulla parte opposta. E’ infatti la parte opposta quella che ha deciso di portare in giudizio il proprio conflitto per la tutela di un suo diritto; ed è questa parte per prima che deve riflettere sulla possibilità di una più adeguata soddisfazione dei suoi interessi nel caso concreto attraverso strumenti più informali e duttili, o attraverso la ricomposizione di un rapporto di natura personale o commerciale”.
Secondo tale tesi applicativa, al mancato esperimento della mediazione, per (mancata) iniziativa dell’opposto, non può che seguire l’improcedibilità del giudizio dapprima introdotto col ricorso monitorio e seguito dall’introduzione dell’opposizione e, dunque, la revoca del decreto ingiuntivo.
3. Posizione intermedia (isolata)
Pur nell’ambito di una trattazione succinta, qual è quella che ci occupa, ragioni di completezza rendono meritevole fare menzione della posizione praticamente interlocutoria assunta dal Tribunale di Pavia (sentenza 26.09.2016, G.M. Marzocchi), il quale – pur dichiarando di condividere in via di principio la prima tesi – riconosce al giudice dell’opposizione la facoltà di individuare nel caso specifico, di volta in volta, quale sia la parte cui porre l’onere di avvio della mediazione. Sulla scorta di quali criteri, invero, il giudice possa all’uopo determinarsi, non è dato comprendere.
