Il mancato esperimento della mediazione obbligatoria rende improcedibile la domanda

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Dott. Commercialista Valeria Emma Ornaghi

Tribunale di Ravenna, sentenza 06.4.2017

A cura del Mediatore Dott. Commercialista Valeria Emma Ornaghi da Milano.
Letto 1997 dal 12/07/2017

Commento:

Per il Tribunale di Ravenna il mancato esperimento della mediazione “ante causam” nelle materie in cui questa è obbligatoria, provoca la improcedibilità del successivo giudizio.
La scelta operata dal legislatore è chiara nel sottrarre alla disponibilità delle parti la tempistica prevista per il suo svolgimento e non vale a sanare il vizio processuale l’eventuale avvio della mediazione in corso di causa.

Testo integrale:

 REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE ORDINARIO DI RAVENNA
SEZIONE CIVILE
Il  Tribunale,  nella persona del Giudice dott. Alessandro Farolfi ha pronunciato la seguente                                              
SENTENZA
nella  causa civile di I Grado iscritta al n. r.g. 2193/2015 promossa
da: società SRL
Contro
società  SPA 
conclusioni
Come da verbale d'udienza del 16/11/2016 da intendersi in questa sede richiamate.          
Fatto e diritto
1. La presente decisione viene redatta con le modalità di cui al combinato disposto degli artt. 132 c.p.c. e 118 disp. att. c.p.c., come modificati dalla recente legge di riforma n. 69/2009 entrata in vigore il 4 luglio 2009 ed applicabile negli articoli richiamati anche ai procedimenti in corso, in virtù di quanto disposto dall'art. 58 c. 2 della stessa legge.
2. Con atto di citazione ritualmente notificato la società A. s.r.l. ha evocato in giudizio la C. d. R. di R.  s.p.a. esponendo che con la stessa era intercorso un rapporto di conto corrente ord. n. 24577 ed un conto anticipi n. 29361 rispetto ai quali aveva nel corso del tempo pagato interessi indebiti, superiori al tasso legale ed altresì di carattere usuario, nonché visto applicare interessi anatocistici, il tutto per un importo complessivo di Euro 62.052,22 per il primo rapporto ed Euro 50.810,40 per il secondo di cui l'attrice ha chiesto il rimborso, oltre al risarcimento del danno per l'importo di Euro 100.000 o per la diversa, maggiore o minore somma, ritenuta di giustizia.
Si è costituito l'istituto di credito convenuto contestando integralmente le avverse richieste e deducendo, in via preliminare, l'improcedibilità della domanda per omesso esperimento preventivo del tentativo di conciliazione, nonché la carenza di legittimazione passiva, per essere stati i crediti ceduti alla società I.  SPV s.r.l. che infatti era intervenuta nell'esecuzione forzata a carico dell'attrice in data 06/11/2014.
Concessi i termini ex art. 183 co. 6 c.p.c. e ritenuta la causa documentale, la stessa è stata rinviata per la precisazione delle conclusioni.
A seguito del decreto del Presidente del Tribunale n. 55/2016, la causa è stata assegnata allo scrivente magistrato ed è stata infine trattenuta in decisione dallo scrivente magistrato all'udienza del 16/11/2016, previa concessione dei termini per il deposito di conclusionali e repliche.
3. Ai fini della decisione della controversia appaiono assorbenti le eccezioni pregiudiziali svolte dalla convenuta, alla luce delle seguenti considerazioni.
Come è noto, il d.lgs. n. 28/2010 istituisce un procedimento obbligatorio di mediazione: chi intende esercitare un'azione in giudizio in certe aree del diritto deve necessariamente prima esperire un tentativo di conciliazione. L'art. 5 d.lgs n. 28/2010, di attuazione della direttiva comunitaria, prevede uno spettro molto ampio di contenzioso, che va dalle controversie in materia di condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante dalla circolazione di veicoli e natanti, sino alla responsabilità medica e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, nonché ai contratti assicurativi, bancari e finanziari.
Nel contesto bancario l'art. 5, comma 1, d.lgs. n. 28/2010 prevede, più in particolare, che il potenziale attore debba preliminarmente esperire il procedimento di mediazione disciplinato da tale decreto oppure, in alternativa, il procedimento istituito in attuazione dell'art. 128-bis t.u.b.
Il testo è inequivocabile: "Chi intende esercitare in giudizio un'azione relativa a una controversia in materia di condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante da responsabilità medica e sanitaria e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari, è tenuto, assistito dall'avvocato, preliminarmente a esperire il procedimento di mediazione ai sensi del presente decreto ovvero i procedimenti..." speciali all'uopo previsti (rileva in questa sede quello dell'art. 128 bis TUB).
Va ricordato che l'introduzione della norma indicata ha avuto un precedente significativo nella Direttiva 2008/52/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 21 maggio 2008 relativa a determinati aspetti della mediazione in materia civile e commerciale, il cui considerando afferma che "la mediazione può fornire una risoluzione extragiudiziale conveniente e rapida delle controversie in materia civile e commerciale attraverso procedure concepite in base alle esigenze delle parti. Gli accordi risultanti dalla mediazione hanno maggiori probabilità di essere rispettati volontariamente e preservano più facilmente una relazione amichevole e sostenibile tra le parti". Il Legislatore nazionale si è distaccato legittimamente dall'opzione contenuta nella citata direttiva, rendendo obbligatoria invece che semplicemente facoltativa la mediazione e rendendola altresì preventiva rispetto all'inizio della causa, a pena di improcedibilità. Tale scelta, peraltro, come è stato osservato, risulta compatibile con il diritto comunitario, posto che la direttiva lascia impregiudicata la legislazione nazionale che rende il ricorso alla mediazione obbligatorio oppure soggetto a incentivi o sanzioni, sia prima che dopo l'inizio del procedimento giudiziario, purché tale legislazione non impedisca alle parti di esercitare il diritto di accesso al sistema giudiziario (art. 5, par. 2, dir. n. 52/2008).
L'aver reso preventiva la mediazione e condizione di procedibilità dell'azione in giudizio risponde ad una precisa scelta del nostro legislatore, che oltre a favorire soluzioni basate sulle esigenze delle parti, risponde ad una logica chiaramente deflattiva, volta cioè a contenere i costi ed i tempi della giustizia civile senza al contempo rendere particolarmente complesso l'accesso alla stessa, qualora il previo tentativo abbia esito negativo. Del tutto superato è, altresì, l'iniziale eccesso di delega stigmatizzato dalla sentenza C. Cost. n. 272/2012, come recentemente affermato dal TAR Lazio, 26/01/2015.
La finalità pubblicistica che sta alla base della (re)introduzione della mediazione obbligatoria rende indisponibili dalle parti private sia l'an del suo esperimento in assoluto, sia il quomodo e quindi la stessa tempistica che il legislatore ha previsto per il suo svolgimento.
Tanto premesso, la notifica dell'atto di citazione di A.s.r.l., mediante invio telematico, è avvenuta in data 25/05/2015, come si evince dalla ricevuta di accettazione PEC allegata all'atto introduttivo del giudizio, mentre la domanda di mediazione risale al 16 - 18/09/2015. Tale tardività e la conseguente improcedibilità della domanda è stata tempestivamente eccepita dalla difesa di parte convenuta ed il giudice si è limitato con ordinanza 20/10/2015, a scioglimento della riserva assunta in prima udienza, a concedere i termini di cui all'art. 183 co. 6 c.p.c.
Deve pertanto ritenersi che la condizione di improcedibilità della domanda, non preceduta dal tentativo obbligatorio di mediazione ex art. 5 D.Lgs. 28/2010, né da altra forma di conciliazione bancaria, si sia cristallizzata definitivamente, conseguendone la radicale improcedibilità della domanda attorea.
Si è affermato che: "In tema di mediazione nel procedimento di divisione giudiziale di immobili (ai sensi dell'art. 5 del d.lg. 28/2010), la implicita natura perentoria di un termine si evince dalla stessa gravità della sanzione prevista, l'improcedibilità della domanda giudiziale, che comporta la necessità di emettere sentenza di puro rito, così impedendo al processo di pervenire al suo esito fisiologico. Apparirebbe assai strano che il legislatore, da un lato, abbia previsto la sanzione dell'improcedibilità per mancato esperimento della mediazione, prevedendo altresì che la stessa debba essere attivata entro il termine di 15 gg, e dall'altro, abbia voluto negare ogni rilevanza al mancato rispetto del suddetto termine" (Trib. Bari, 04/10/2016, n. 4974). Nello stesso senso anche la precedente Trib. Bari, 24/05/2016, secondo cui "deve pertanto concludersi nel senso che la mediazione tardivamente attivata rende improduttivo di effetti il relativo incombente, provocando gli stessi effetti del mancato esperimento di esso. Ne consegue l'applicazione della sanzione della improcedibilità della domanda giudiziale" (nel senso che la mediazione tardiva non impedisce l'improcedibilità della domanda, anche Tribunale Firenze, 09/06/2015).
Cfr. altresì Tribunale Savona, 10/05/2016, secondo cui "in tema di condominio negli edifici, la procedura di mediazione ai sensi dell'art. 5, comma 1, d.lg. n. 28 del 2010 è obbligatoria. Pertanto, è improcedibile l'azione avente ad oggetto l'impugnazione di una delibera assembleare quando la stessa non sia stata esperita dall'attore. L'improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d'ufficio dal giudice, non oltre la prima udienza", oppure Trib. Vasto, 30/05/2016, alla cui stregua: "l'onere di attivare la procedura di mediazione, sanzionato a pena di improcedibilità, deve gravare sulla parte processuale che, con la propria iniziativa, ha provocato l'instaurazione del processo assoggettato alle regole del rito ordinario di cognizione: nel procedimento monitorio, tale parte si identifica nel debitore opponente, che - quantunque 
convenuto in senso sostanziale - risulta essere attore in senso formale, per avere introdotto la fase del giudizio ordinario successiva a quella monitoria e, come tale, è titolare dell'onere di rivolgersi preventivamente al mediatore; in caso di inottemperanza a detto onere, sarà dunque proprio l'opponente a subire le conseguenze della propria inerzia, sia sotto il profilo della declaratoria di improcedibilità della domanda formulata con l'atto di opposizione, sia della conseguente acquisizione di definitiva esecutività del decreto ingiuntivo opposto".
Nel caso di specie, si ripete, l'azione giudiziaria, come era sicuramente obbligatorio, non è stata preceduta dal tentativo di mediazione di cui al D. lgs. 28/2010. Tale mancanza è stata tempestivamente eccepita in sede di comparsa di costituzione dalla convenuta. Il tentativo di mediazione è stato tardivamente intrapreso dall'attrice quando la lite era già pendente. Il Giudice non ha concesso il termine per poter concludere tale tentativo di mediazione prima dell'ulteriore prosieguo della causa, sì che il relativo vizio processuale si è definitivamente cristallizzato, impedendosi ogni altra sanatoria. Né può ritenersi che tale onere fosse inesigibile, tanto è vero che, sia pure tardivamente, la A. ha tentato di attivare il relativo procedimento di mediazione. La domanda attorea va, pertanto, dichiarata improcedibile.
Spese di lite parzialmente compensate, nei limiti del 50%, attese la particolarità e la novità delle questioni giuridiche affrontate. Il residuo mezzo è liquidato in dispositivo secondo il principio di soccombenza.
P.Q.M.
Il Tribunale di Ravenna, in composizione monocratica, definitivamente pronunciando nella causa sub 2193/2015, ogni diversa istanza domanda od eccezione respinta,
 - Dichiara l'improcedibilità di ogni domanda svolta da A. s.r.l. nei confronti della C. di R. di R. s.p.a.;
 - Condanna l'attrice a rifondere il 50% delle spese di lite sostenute dalla convenuta, che liquida in misura già compensata nel residuo mezzo in complessivi Euro 3.627, oltre spese generali del 15%, IVA e CPA come per legge.
 Depositata in cancelleria il 06/04/2017.

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Chi è l'autore
Dott. Commercialista Valeria Emma Ornaghi Mediatore Dott. Commercialista Valeria Emma Ornaghi
Propria attività di consulenza fiscale e societaria. Collaborazione con diversi studi di dottori commercialisti in Milano per la redazione di contenziosi e perizie e pareri. Da oltre 10 anni svolge inoltre l’attività di Curatore Fallimentare presso il Tribunale di Milano e professionista delegato alle vendite immobiliari.
Abilitazioni
2011: Mediatore ai sensi del D.Lgs. 28/10.
2010: Professionista delegato alle vendite del Tribunale di Milano
2004: CTU del Tribunale di Milano. Specializzazio...
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