La comunicazione della domanda di mediazione deve essere indirizzata alla parte personalmente o a soggetti con procura speciale sostanziale: la notifica ai difensori che non sono delegatari non è sufficiente a garantire la corretta instaurazione del procedimento

Testo integrale:

Composta da
Dott. MANNA Felice - Presidente
Dott. CAVALLINO Linalisa - Consigliere Dott. PICARO Vincenzo - Consigliere
Dott. GIANNACCARI Rossana - Consigliere Dott. PIRARI Valeria - Consigliere rel.
ha pronunciato la seguente ORDINANZA
sul ricorso iscritto al n. 21848/2019 R.G. proposto da
Pu.An., rappresentata e difesa dall'avv. Fr.Mo., nel cui studio in Napoli, via S.Br. è elettivamente domiciliata.
- ricorrente - contro
Ca.Ro., Ca.Ma. e Ca.Am., quali eredi di Uc.An., rappresentati e difesi, anche disgiuntamente, dagli avv.ti Gi.Fi. e Pa.Ma. ed elettivamente domiciliati in Roma, piazza Ca.N., presso lo studio dell'avv. Ro.Ga..
-controricorrenti-
avverso la sentenza n. 2097/2019 emessa dalla Corte d'Appello di Napoli il 17/4/2019 e notificata il 2/5/2019;
udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 12/3/2025 dalla dott.ssa Valeria Pirari;
Rilevato che:

1. Uc.An., premesso di essere madre di Pu.An., deceduto il 01/08/2008, convenne in giudizio, davanti al Tribunale di Napoli, Pu.An. perché venisse dichiarata nulla, in quanto integralmente apocrifa e dunque falsa, la scheda testamentaria del 06/07/2008 attribuita al defunto Pu.An. in favore della predetta. In subordine, chiese che fossero ridotte le disposizioni testamentarie lesive della sua quota di legittima e sciolta la comunione ereditaria, con condanna della convenuta al risarcimento dei danni causati dalla mancata disponibilità dell'immobile e al rendimento del conto. Il relativo giudizio fu incardinato sotto il n. 22799/2010.

Costituitasi in giudizio, Pu.An., cugina di primo grado del de cuius, contestò la domanda di nullità della scheda testamentaria e chiese di procedere alla divisione dell'asse relitto.
Riservata la decisione con concessione dei termini per il deposito di comparse conclusionali, Pu.An. depositò atto stragiudiziale di rinuncia agli atti del giudizio sottoscritto da Uc.An., determinando la rimessione della causa nel ruolo e la fissazione dell'udienza, nella quale il procuratore di quest'ultima dichiarò di disconoscere il contenuto e la sottoscrizione della rinuncia agli atti del giudizio, avanzando istanza di verificazione.
Uc.An. propose, peraltro, ulteriore giudizio, avente contenuto identico a quello originario, che assunse il n. 1557/2014.
Il Tribunale adito, previa riunione dei due giudizi, con sentenza n. 8945/2016 dichiarò l'estinzione del procedimento R.G. n. 22799/2010 e, pronunciandosi su quello avente R.G. n. 1557/2014, dichiarò la nullità per difetto di autografia del testamento olografo del 6/7/2008 attribuito a Pu.An. e l'apertura della successione legittima, individuando quale unica erede l'attrice, e dichiaro assorbite le ulteriori domande e disattese quelle riconvenzionali proposte dalla convenuta.
Il giudizio di gravame, interposto da Pu.An., si concluse, nella resistenza di Ca.Ro., Ca.Ro. e Ca.Am., quali eredi di Uc.An., con la sentenza n. 2097/2019, pubblicata il 17/04/2019, con la quale la Corte d'Appello di Napoli rigettò l'appello. Sostenne, al riguardo, la tardività dell'eccezione di improcedibilità per mancato esperimento della procedura di mediazione; l'avvenuta proposizione,
da parte dell'attrice, di una domanda di accertamento negativo della veridicità del testamento e la non necessità della rinnovazione del disconoscimento della scheda testamentaria successivamente al deposito del suo originale; l'irrilevanza delle prove orali proposte dall'appellante; e l'esaustività della consulenza grafologica. 2. Contro la predetta sentenza, Pu.An. propone ricorso per
cassazione affidato a sette motivi, illustrati anche con memoria. Ca.Ro., Ca.Ma. e Ca.Am. si difendono con controricorso.
Considerato che:

1. Con il primo motivo di ricorso, si lamenta la violazione e/o falsa applicazione dell'art. 5 D.Lgs.
   • 28 del 2010 e dell'art. 101, secondo comma, cod. proc. civ., in relazione all'art. 360, n. 4, cod. proc. civ., per avere i giudici di merito considerato tardiva l'eccezione di improcedibilità della domanda per mancato espletamento della mediazione, siccome evidenziata soltanto con la memoria conclusionale, senza considerare che l'eccezione era stata sollevata sia alla prima udienza in primo grado, sia nella memoria ex art. 183 cod. proc. civ.
     2. Con il secondo motivo di ricorso, si lamenta la violazione dell'art. 102, secondo comma, cod. proc. civ., in relazione all'art. 360, n. 4, cod. proc. civ., per avere i giudici di merito omesso di pronunciare l'improcedibilità della domanda per mancato espletamento della procedura di mediazione, alla quale, come dedotto e documentato all'udienza del 23/2/2015, non era stata correttamente convocata, essendo stata la convocazione inoltrata al suo difensore, benché diretta al proprio domicilio, e per avere omesso di rilevare l'ulteriore vizio dell'assenza dell'attrice alla procedura di mediazione, essendosi in quella sede presentato il solo difensore degli intimati in quanto essa ricorrente non vi avrebbe aderito, benché, invece, vi avesse aderito pagando anche le relative spese.
     3. La prima e la seconda censura, da trattare congiuntamente in ragione della stretta connessione, sono infondate.

Si premette che l'art. 5 del D.Lgs. 4 marzo 2010, n. 28, impone (e imponeva anche nella versione ratione temporis applicabile), a colui che intenda esercitare in giudizio un'azione relativa a controversia in materia, tra le altre, di successione ereditaria, l'obbligo di esperire il procedimento di mediazione, quale condizione di procedibilità della domanda giudiziale, precisando che l'eccezione di improcedibilità deve essere sollevata dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d'ufficio dal giudice, non oltre la prima udienza, e che, in caso di mancato esperimento di detto procedimento, il giudice deve fissare la successiva udienza dopo la scadenza di cui all'art. 6, assegnando contestualmente alle parti il termine di quindici giorni per la presentazione della domanda di mediazione.
Come questa Corte ha avuto modo di affermare, il decreto legislativo menzionato ha cercato di accelerare, se non forzare, la creazione di una cultura di risoluzione alternativa delle controversie, con finalità deflattiva, affidandosi ad un procedimento deformalizzato, che si svolge davanti al mediatore e implica, per la sua buona riuscita, il contatto diretto delle parti, alle quali è data l'opportunità di discutere liberamente prima della cristallizzazione delle rispettive posizioni processuali conseguente alle linee difensive adottate (Cass., Sez. 3, 27/7/2019, n. 8473), onde comporre gli opposti interessi in modo più vantaggioso per entrambe ed evitare l'introduzione di una controversia, ancorché sia prevista la presenza dell'avvocato, introdotta dall'art. 84 del D.L. 21 giugno 2013, n. 69, che ha aggiunto all'art. 5 il comma 1-bis.
Come chiarito da Cass., Sez. 3, 27/7/2019, n. 8473, cit., la previsione della presenza sia delle parti, sia degli avvocati comporta che, ai fini della realizzazione della condizione di procedibilità, la parte non possa evitare di presentarsi davanti al mediatore e inviare soltanto il proprio avvocato, sebbene possa delegare la medesima attività a terzi, ivi compreso il difensore, non essendovi una previsione espressa in tal senso e non avendo l'atto natura strettamente personale, atteso che il legislatore, in caso di rilevanza della partecipazione o della mancata presentazione personale della parte ovvero di attribuzione di un particolare valore alle dichiarazioni rese dalla parte, ha previsto espressamente che questa non possa farsi sostituire, attribuendo un disvalore o un preciso significato alla sua mancata comparizione di persona (v. art. 231 cod. proc. civ. sulla risposta all'interrogatorio formale).
La parte, che non possa o non voglia assistere personalmente, e che voglia, invece, delegare terzi, in ipotesi anche il difensore, deve farlo però attraverso una procura avente lo specifico oggetto della partecipazione alla mediazione e il conferimento del potere di disporre dei diritti sostanziali che ne sono oggetto (ovvero, deve essere presente un rappresentante a conoscenza dei fatti e fornito dei poteri per la soluzione della controversia, come previsto dal progetto della
Commissione Alpa sulla riforma delle ADR all'art. 84), sicché il potere di sostituire a sé stesso qualcun altro per la partecipazione alla mediazione può essere conferito con una procura speciale sostanziale, la quale, in caso di delega al difensore, non può coincidere con la procura da questi autenticata, in quanto il conferimento del potere di partecipare in sua sostituzione alla mediazione non fa parte dei possibili contenuti della procura alle liti autenticabili direttamente dal difensore (Cass., Sez. 3, 27/7/2019, n. 8473).
E se così è, appare evidente come la comunicazione, a cura dell'organismo di mediazione, della domanda di mediazione, della designazione del mediatore, della sede e dell'orario dell'incontro, delle modalità di svolgimento della procedura, della data del primo incontro e di ogni altra informazione utile, sancita dall'art. 8, comma 1, del D.Lgs. n. 28 del 2010, non possa che avere come destinatarie le parti personalmente o, se conosciute, le persone munite di apposita procura speciale sostanziale, non essendo all'uopo sufficiente la comunicazione ai rispettivi difensori che non siano anche delegatari, come arguibile dalla dicitura letterale della predetta norma (che parla di comunicazione alle parti e non ai difensori), dalla necessità che le parti si presentino personalmente davanti al mediatore (vedi comma 4 dell'art. 8) e dalla funzione perseguita con il ricorso al procedimento di mediazione, sicché la mancata comunicazione alla parte non può che invalidare il procedimento scorrettamente avviato e, di conseguenza, in caso di proposizione della relativa eccezione da parte del convenuto, determinare la nullità del procedimento e della sentenza di primo grado (Cass., Sez. 2, 16/10/2023, n. 28695).
Ne consegue che il giudice d'appello, investito della questione con apposita censura, deve prendere atto della nullità del giudizio di primo grado e della stessa sentenza e, non potendo disporre la rimessione al primo giudice ai sensi dell'art. 354 cod. proc. civ., provvedere alla rinnovazione degli atti nulli, assegnando alle parti il dovuto termine per la presentazione della domanda di mediazione, per poi accertare se la condizione di procedibilità risulti soddisfatta e trattare la causa nel merito, ovvero, in mancanza, dichiarare l'improcedibilità della domanda giudiziale (così, Cass., Sez. 3, 13/5/2021, n. 12896; Cass., Sez. 2, 16/10/2023, n. 28695, cit.).
Nella specie, i giudici di merito, dopo avere enucleato le censure proposte con l'atto d'appello, hanno affermato che la questione relativa all'invalidità del procedimento di mediazione era stata tardivamente proposta soltanto con la comparsa conclusionale, benché questa fosse stata riproposta anche con l'atto d'appello alla pg. 8 del capo XII.
È allora evidente che, dovendo la questione dell'irregolarità della procedura di mediazione, essere oggetto di specifica censura, sarebbe stato onere del ricorrente precisare in ricorso quando e come la questione era stata proposta in appello, onde contrastare efficacemente la decisione di tardività, restando altrimenti la censura inammissibile in quanto non rispondente alla ratio decidendi della pronuncia.

4. Con il terzo motivo di ricorso, si lamenta la nullità della sentenza in violazione dell'art. 111 Cost. e dell'art. 132 cod. proc. civ., nonché dell'art. 118 disp. att. cod. proc. civ., in relazione all'art. 360, n. 4, cod. proc. civ., per avere i giudici di merito rigettato l'istanza di prova testimoniale articolata dalla ricorrente, ritenendo che avrebbe avuto ad oggetto elementi circostanziali temporalmente anteriori e successivi rispetto alla redazione della scheda testamentaria, come già affermato dal primo giudice, oltreché inidonei a dimostrare l'autenticità del testamento oggetto di causa e non di uno qualsiasi, non essendo comprensibile se Ci.Ca. fosse in grado di verificare chi fosse il beneficiario della scheda. La ricorrente ha, sul punto, obiettato che i capitoli di prova esaminati dalla Corte d'Appello non erano quelli contenuti nella memoria ex art. 183 cod. proc. civ. depositata nel giudizio avente R.G. n. 1557/2014, ma quelli di cui alla memoria depositata nell'originario giudizio avente R.G. n. 22799/2010, azzerato dalla statuizione di estinzione non impugnata, che peraltro indicava anch'essa chiaramente chi fosse l'erede testamentaria, con conseguente illogicità e contraddittorietà della motivazione, avendo negato valenza indiziaria agli elementi acquisiti, senza accertare se questi non fossero in grado di acquisirla.
5. Con il quarto motivo di ricorso, si lamenta la violazione degli artt. 115 e 184 cod. proc. civ. e dell'art. 2697 secondo comma, cod. civ., in relazione all'art. 360, n. 4, cod. proc. civ., per avere i giudici di merito negato l'ammissione dei mezzi istruttori dedotti dalla ricorrente, ancorché riferiti al momento della redazione della scheda testamentaria e, dunque, decisivi, impedendo alla predetta di assolvere il proprio onere probatorio, benché la c.t.u. avesse limitata valenza probatoria.
6. Il terzo e il quarto motivo, da trattare unitariamente in quanto afferenti al medesimo thema decindendum della mancata ammissione delle prove orali dedotte, sono fondati.

Occorre, innanzitutto, evidenziare come il primo procedimento instaurato da Uc.An., che aveva assunto il n. 22799/2010 R.G., istruito con consulenza grafologia e andato a decisione, fu rimesso in istruttoria, nella pendenza dei termini di cui all'art. 190 cod. proc. civ., in ragione del deposito, da parte di Pu.An., della rinuncia agli atti del giudizio sottoscritto dall'attrice, che, però, disconobbe il contenuto e la sottoscrizione del predetto atto, e come Uc.An. propose ulteriore giudizio, avente il medesimo contenuto di quello originario, recante il n. 1557/2014 R.G., che fu riunito al primo, esitando nella sentenza n. 8945/2016, con la quale il Tribunale dichiarò l'estinzione del primo procedimento, ponendo le spese a carico dell'attrice, e si pronunciò nel merito sul secondo, dichiarando la nullità del testamento per difetto di autografia.
In sede di appello, i giudici di merito dichiararono l'inammissibilità delle prove orali dedotte con la memoria ex art. 183 cod. proc. civ., depositata il 15/11/2011, in quanto, come asseritamente affermato correttamente da giudice di primo grado, aveva ad oggetto elementi circostanziali temporalmente anteriori e successivi rispetto alla scheda testamentaria, anche con riguardo al capo d), col quale il testimone avrebbe dovuto riferite sul fatto che il de cuius aveva scritto il testamento alla presenza della cugina Ci.Ca. presso l'ospedale Rizzoli il 6/7/2008, intorno alle 13.30/14.00, nella stanza di degenza occupata dal predetto, sostenendo che, quand'anche fosse provata la redazione del testamento da parte di Pu.An., non sarebbe stata comunque raggiunta la prova dell'autenticità di quello oggetto di causa, non comprendendosi se la testimone avesse potuto verificare chi fosse il destinatario della disposizione.
Con le due censure la ricorrente lamenta sia il fatto che i giudici d'appello hanno esaminato le sole istanze istruttorie dedotte nel primo dei due giudizi, sia il fatto che i giudici hanno respinto le suddette deduzioni istruttorie, benché decisive.
Quanto al primo punto, va richiamato quanto già affermato, in più occasioni, da questa Corte, allorché ha affermato che la riunione di cause identiche separatamente promosse non realizza una vera e propria fusione dei procedimenti, tale determinare il loro concorso nella definizione dell'effettivo thema decidendum e probandum e nella delimitazione dell'ambito dei mezzi di prova offerti al giudice, lasciando l'istituto intatta l'autonomia delle cause, con la conseguenza che, in osservanza del principio del ne bis in idem e allo scopo di non favorire l'abuso dello strumento processuale e di non ledere il diritto di difesa della parte in cui favore sono maturate le preclusioni, il giudice dovrà trattare solo quella anteriormente iniziata, decidendo sulla scorta dei fatti allegati e del materiale istruttorio in essa raccolto, salva l'eventualità che, non potendo tale causa condurre ad una pronuncia sul merito, venga meno l'impedimento alla trattazione di quella
successivamente instaurata. La necessità della riunione trova, infatti, giustificazione solo in tale funzione (per così dire "suppletiva") del procedimento successivamente instaurato, posto che, in caso contrario, risulterebbe del tutto incongrua la difformità di disciplina rispetto all'istituto della litispendenza regolato dall'art. 39 cod. proc. civ., che, nell'ipotesi in cui la stessa causa sia proposta dinanzi a giudici diversi, prevede che il procedimento iniziato per secondo sia cancellato dal ruolo e non possa, pertanto, essere trattato, finendosi altrimenti per consentire la violazione dei doveri generali di lealtà e probità cui devono attenersi le parti ed i loro difensori, in quanto si favorirebbe l'abuso dello strumento processuale e si determinerebbe una lesione del diritto di difesa della parte in cui favore sono maturate le preclusioni (Cass., Sez. 1, 15/1/2015, n. 567).
L'impossibilità di aggirare le decadenze istruttorie verificatesi nel giudizio di primo grado o l'inammissibilità di quelle dedotte attraverso l'introduzione di un secondo giudizio identico al primo e a questo riunito trova limite, dunque, nel fatto che la prima causa non possa condurre ad una decisione nel merito, venendo in siffatta ipotesi meno l'impedimento alla trattazione della causa successivamente instaurata (Cass., Sez. 2, 14/7/2023, n. 20248; Cass., Sez. 3, 5/10/2018, n. 24529; Cass., Sez. 1, 15/1/2015, n. 567).
Ed è questa la situazione verificatasi nel caso di specie, atteso che il primo giudizio non è pervenuto ad una decisione nel merito, ma alla declaratoria di cessazione della materia del contendere per rinuncia agli atti operata dall'attrice, ormai passata in giudicato, non essendo stata attinta da alcun motivo di impugnazione.
Questo comporta che i giudici d'appello avrebbero dovuto valutare non già le prove dedotte nel primo giudizio con la memoria del 2011, ma quelle contenute nella memoria ex art. 183 cod. proc. civ. depositata nel secondo giudizio del 2014.
Deve pertanto accogliersi la censura proposta, con la precisazione che resta impregiudicato l'esame dell'ammissibilità e della rilevanza dei mezzi istruttori dedotti con la memoria depositata nel giudizio instaurato nel 2014, esame che dovrà essere operato dai giudici del giudizio di rinvio.

6. Con il quinto motivo di ricorso, si lamenta la nullità della sentenza emessa in violazione dell'art. 111 Cost. e 132 cod. proc. civ., nonché dell'art. 118 disp. att. cod. proc. civ., in relazione all'art. 360, n. 4, cod. proc. civ., per avere i giudici di merito ritenuto che l'appello andasse rigettato sulla base della c.t.u. grafologica, in quanto contenente considerazioni condivisibili e idonee a superare gli orientamenti giurisprudenziali in merito alla limitata consistenza probatoria della stessa, oltreché esaustive sui chiarimenti forniti ai rilievi del c.t.p. Ad avviso della ricorrente, la c.t.u. non era, invece, affatto esaustiva, sia in quanto non aveva considerato circostanze fattuali quali il tipo di penna, di carta e di inchiostro utilizzati, sia in quanto non aveva analizzato lo stato di salute del de cuius al momento della redazione dell'atto, allettato in ospedale e affetto da carcinoma

metastasico e da forte anemia idonea a provocare tremori e contrazioni che avrebbero potuto modificare il tratto della scrittura, il differente stato di salute del predetto al momento della redazione delle scritture di comparazione e le applicazioni matematiche effettuate a
dimostrazione della veridicità del testamento.

7. Con il sesto motivo di ricorso, si lamenta la nullità della sentenza per violazione dell'art. 116 cod. proc. civ., in relazione al divieto di scienza privata del giudice in materie per la cui comprensione sono necessarie specifiche competenze tecniche, in relazione all'art. 360, n. 4, cod. proc. civ., perché i giudici di merito non avevano dato conto delle ragioni per le quali, grazie alla propria scienza, avevano ritenuto condivisibile il parere espresso dal c.t.u., nonostante le osservazioni critiche del c.t.p. poste a base dei motivi di gravame e fondate sui rilievi indicati nella precedente

censura, ai quali nessuna risposta aveva dato il c.t.u. Ad avviso della ricorrente, il giudice, pur non essendo tenuto a motivare sulla reiezione, anche implicita, della richiesta di rinnovazione della c.t.u., non avrebbe comunque potuto obliterare le censure sollevate, né poteva darvi risposta secondo la sua personale scienza.

8. Con il settimo motivo di ricorso, si lamenta, infine, la violazione dei principi del giusto processo di cui all'art. 111 Cost. e dell'art. 6 CEDU, nonché dell'art. 2697, secondo comma, cod. civ., in relazione all'art. 360, n. 3, cod. proc. civ., per avere i giudici violato i principi del contraddittorio, del giusto processo e del diritto alla difesa, non avendo ammesso i mezzi istruttori dedotti, né rinnovato la c.t.u., né chiamato il c.t.u. a chiarimenti.
9. Il quinto, sesto e settimo motivo restano assorbiti dall'accoglimento del terzo e del quarto motivo.
10. In conclusione, vanno accolti il terzo e il quarto motivo, respinti i primi due e assorbiti i restanti. Pertanto, la sentenza impugnata va cassata con rinvio alla Corte d'Appello di Napoli, in diversa composizione, anche per le spese del giudizio di legittimità.

Accoglie il terzo e il quarto motivo di ricorso, respinti il primo e il secondo e assorbiti i restanti, e cassa la sentenza impugnata con rinvio alla Corte d'Appello di Napoli, in diversa composizione, anche per le spese del giudizio di legittimità.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 12 marzo 2025. Depositata in Cancelleria il 9 aprile 2025.