Nessuna Mediazione senza rispetto del Diritto - La relazione tra l'obbligo alla Mediazione e l'autonomia negoziale

Di recente alcune sentenze hanno riportato l'attenzione sull'art. 5 commi 1bis[i]e2bis[ii]e sull'art.8 comma 1del D.Lgs. n.28/2010[iii].
 
 
LE PREOCCUPAZIONI DI DOTTRINA E GIURISPRUDENZA DI MERITO
Volendo sintetizzare le critiche e le preoccupazioni suscitate dall'ultima sentenza della Cassazione n. 8473 del 7 marzo 2019, potrebbe dirsi, usando le parole di un collega, che "il tracciato interpretativo disegnato dalla Suprema Corte […] si presenta come un tralignamento della buona pratica della mediazione"; o ancora: "Un fulmine a ciel sereno sul percorso di liberalizzazione e di degiurisdizionalizzazione della giustizia"[iv].
Non meno severa è la censura mossa da un altro collega secondo cui, ove, così come prospettato dalla S.C., l'avvocato "comparisse da solo, sarebbe automaticamente parte ed assistente, rappresentante e rappresentato!” Così operando “una vera e propria offesa al diritto"[v].
Critica è risultata anche la giurisprudenza di merito, che all'indomani della pronuncia della S.C. ha rinnegato il principio di diritto dalla stessa affermato, ritenendo l'interpretazione dell'art.8 del D.Lgs. n.28/2010 errata e non coerente con i principi costituzionali e la normativa comunitaria[vi].

I PRINCIPI AFFERMATI DALLA CASS. n. 8473/2019
1. Secondo la S.C. "la condizione di procedibilità può ritenersi realizzata al termine del primo incontro davanti al mediatore qualora una o entrambe le parti, dopo essere state adeguatamente informate sulla mediazione, comunichino la propria indisponibilità di procedere oltre".
Questo, tuttavia è stato solo l'ultimo dei principi affermati. 
La S.C., infatti, ha anche affermato che:
2.  “Nel procedimento di mediazione obbligatoria [...] è necessaria la comparizione personale delle parti davanti al mediatore, assistite dal difensore".
Ma ha anche affermato il principio, da molti percepito con allarme e sconcerto, che:
3. "Nella comparizione obbligatoria davanti al mediatore la parte può anche farsi sostituire da un proprio rappresentante sostanziale, eventualmente nella persona dello stesso difensore che l'assiste nel procedimento di mediazione, purché dotato di apposita procura sostanziale".

LA REAZIONE DI ASS.I.O.M.
Vista la pronuncia, l'associazione italiana degli Organismi di Mediazione ha prontamente elaborato un modulo per il conferimento della procura speciale (sostanziale) in mediazione, nelle forme della scrittura privata autenticata. 
 
I DUBBI
Ma siamo sicuri che tutte le affermazioni della Cassazione siano un'offesa al diritto?
Siamo sicuri che una liberalizzazione e degiurisdizionalizzazione della giustizia possa perseguirsi incuranti di ciò di cui la persona ha diritto? 
E' auspicabile una liberalizzazione della giustizia raggiungibile senza l'ausilio di un soggetto terzo e imparziale?
E' qualificabile come giustizia un negozio giuridico?  
Coltivare il valore della mediazione deve necessariamente tradursi in una demonizzazione del processo e del ruolo dell'avvocato, quasi che questi sia un intralcio al percorso virtuoso dell'ingresso e dell'accordo in mediazione? 
Siamo quindi certi che il diritto sia o debba essere bandito dalla procedura di mediazione e dalla dialettica che la contraddistingue?
Siamo proprio sicuri che quel ruolo di garanzia e tutela che gli è proprio nel processo e nella negoziazione assistita, l'avvocato non sia tenuto (giuridicamente e deontologicamente) a svolgerlo anche all'interno della procedura di mediazione, senza perciò essere visto come un corpo estraneo ed un ostacolo al raggiungimento di una conciliazione mediata?

A parere dello scrivente la mediazione nasce e vive nel Diritto; al di fuori di esso non potrebbe esserci alcuna Mediazione, ma solo Prevaricazione. 
Perché ciò non avvenga e perché l'accordo in mediazione possa essere una vittoria per ciascuna delle parti, non può prescindersi dalla consapevolezza dei diritti, delle norme e delle loro talvolta divergenti interpretazioni giurisprudenziali, così come delle regole che disciplinano il riconoscimento e l'attuazione giudiziale e coattiva di quei diritti (v. oneri, lungaggini processuali e rischio d’irrecuperabilità dei crediti). 
Questa pare essere anche la conclusione raggiunta dalla giurisprudenza di merito, di cui una recente pronuncia del Tribunale di Napoli è chiaro esempio[vii].
Ma andiamo per gradi.
   
 
TERZIETÀ, IMPARZIALITÀ, PROFESSIONALITÀ
Non si può considerare la portata della pronuncia della Cassazione, qui in commento, senza considerare primariamente quanto affermato pochi giorni dopo dalla Corte Costituzionale.
Con la sentenza n. 97 del 18 aprile 2019, il giudice delle leggi, valutando la legittimità costituzionale della norma che nel 2013 ha reintrodotto l'obbligatorietà della mediazione, ha rimarcato come l'uniformità teleologica che accomuna la mediazione e la negoziazione assistita[viii]non faccia venir meno le differenze esistenti tra i due istituti; differenze che legittimano una diversificazione dell'obbligatorietà in sede di procedura monitoria e giudizio di opposizione.
Nell'occasione, la Corte ha rimarcato con chiarezza che "il procedimento di mediazione è connotato dal ruolo centrale svolto da un soggetto, il mediatore, terzo e imparziale, là dove la stessa neutralità non è ravvisabile nella figura dell'avvocato che assiste le parti nella procedura di negoziazione assistita". Questo costituisce "un fondamentale elemento specializzante".
E ancora: "nella mediazione il compito (fondamentale al fine del suo esito positivo) di assistenza alle parti nella individuazione degli interessi in conflitto e nella ricerca di un punto d'incontro è svolto da un terzo indipendente e imparziale; nella negoziazione l'analogo ruolo è svolto dai loro stessi difensori". 
Che detta analogia, tuttavia, debba fare i conti con i doveri che l'avvocato ha nei confronti del proprio cliente e della sua parzialità naturale (per la legge e per il codice deontologico forense), la Corte costituzionale dimostra di avere poi piena contezza quando conclude che "la presenza di un terzo del tutto indipendente rispetto alle parti giustifica, infatti, le maggiori possibilità della mediazione, rispetto alla negoziazione assistita, di conseguire la finalità cui è preordinata", circostanza per la quale, nel caso posto alla sua attenzione, risulta del tutto legittima la "scelta legislativa di rendere obbligatoria solo la prima e non la seconda anche nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo".
 
Della fondatezza sostanziale di quanto affermato dalla S.C. hanno consapevolezza tutti gli avvocati che si sono trovati ad assistere parti in mediazione e negoziazione.
 
Ma volendo spingerci oltre, per considerare il ruolo del mediatore, viene naturale assimilarlo al ruolo che il legislatore ha attribuito allo stesso giudice, ogni qualvolta ha previsto l'obbligatorietà o la facoltatività di un tentativo di conciliazione nell'ambito del processo. 
Anche quel tentativo, infatti, oltre che mirante a fare chiarezza sugli interessi in gioco (nel processo cristallizzati dalle rispettive domande ed eccezioni) è connotato dalla ricerca di un punto di incontro.
Ciò che può avere indotto il legislatore a delegare detta specifica attività ad un soggetto, altrettanto terzo ed imparziale ma estraneo alla realtà processuale, forse è la consapevolezza che detta attività nella pratica non la si è mai efficacemente svolta perché compressa da tempi di trattazione troppo stretti e schiacciata dalla mole dei fascicoli chiamati in udienza.
Ma non solo; probabilmente il legislatore, facendo tesoro dell'esperienza maturata in altre realtà internazionali, si è reso conto della necessità di un quid pluris, di una specifica professionalità in capo al soggetto terzo imparziale; una professionalità indispensabile nell’individuazione degli interessi sommersi (condizionanti le volontà manifestate dagli atti processuali) e dell'eventuale loro punto di incontro. 
 
Appare quindi chiaro che, con riguardo alla mediazione ben potrebbe parlarsi di strumento idoneo a perseguire un fine digiustizia, proprio in ragione della presenza attiva e determinante di un soggetto terzo ed imparziale.
Una giustizia, quindi, che più che essere liberalizzata (concetto che la renderebbe oggetto di una piena autonomia negoziale)[ix], sarebbe raggiungibile solo grazie all’intervento di un soggetto, anch’esso come il giudice terzo ed imparziale, ma che, a differenza del giudice, non crea una propria idea di “giustizia” (quale è la res iudicata), favorendo invece le parti al raggiungimento di una soluzione che, da sole, non sarebbero state in grado di raggiungere.
In quest’ottica assume rilievo l’indispensabilità che l’accordo raggiunto sia conforme alle norme imperative e pienamente valido. 
Che questo costituisca un obiettivo di primaria rilevanza per il legislatore, è confermato dalla previsione della necessità, non solo della presenza di un soggetto terzo imparziale specializzato, ma altresì dell’assistenza di un professionista per ciascuna delle parti coinvolte nel procedimento mediatorio.

LA SPECIALIZZAZIONE DELL'AVVOCATO
Della necessità di una professionalità e competenza specifica in capo all'avvocato che assiste la parte in mediazione è pienamente consapevole la Cassazione, nella tanto vituperata sentenza n. 8473/2019, ove osserva che la novella del 2013, "introducendo la presenza necessaria dell'avvocato, con l'affiancare all'avvocato esperto in tecniche processuali che rappresenta la parte nel processo, l'avvocato esperto in tecniche negoziali che assiste la parte nella procedura di mediazione, segna anche la progressiva emersione di una figura professionale nuova, con un ruolo in parte diverso e alla quale si richiede l'acquisizione di ulteriori competenze di tipo relazionale e umano, inclusa la capacità di comprendere gli interessi delle parti al di là delle pretese giuridiche avanzate".
 
Vi è quindi il riconoscimento di una specializzazione necessaria in capo a chi deve adeguatamente assistere il proprio cliente all'interno di questo nuovo strumento procedurale, teso al raggiungimento di una composizione stragiudiziale del conflitto.
Questa specializzazione (in quanto caratterizzata da ulteriori competenze di tipo relazionale e umano, inclusa la capacità di comprendere gli interessi delle parti al di là delle pretese giuridiche avanzate) deve reputarsi sostanzialmente identica a quella richiesta all'avvocato chiamato ad assistere la parte nella negoziazione assistita.
Da quanto sopra si evince come l’avvocato, sia una pedina imprescindibile della procedura di mediazione.
Lo stesso, infatti, non solo è chiamato a svolgere il suo ruolo di difesa e di tutela degli interessi del proprio assistito ad un livello ancor più profondo ed impegnativodi quello richiesto nell’ambito del processo (per il quale ha ricevuto la sua formazione di base da parte dell’Università prima e del tirocinio forense poi).
In quest’ottica, si reputa, deve iscriversi la previsione dell’obbligatorietà della sua assistenza in mediazione, che sarebbe troppo restrittivo e limitativo circoscrivere alla garanzia del rispetto delle norme imperative in sede di accordo.
Se infatti l’accordo rappresenta il culmine dell’attività in mediazione, non meno importanti ed impegnative sono tutte le fasi di negoziazione che all’accordo conducono.
L’assistenza obbligatoria dell’avvocato è quindi espressione dell’esigenza di assicurare alla parte una difesa, da intendersinon in senso processuale ma sostanziale, di tutela dei diritti del proprio assistito; tutela che può prestarsi anche (e forse il più delle volte) non assecondando il proprio assistito in comportamenti e attività contrari al diritto e ai suoi stessi interessi.
Appare infatti incontrovertibile che la difesa non può circoscriversi alle sole fasi contenziose del processo, né alle sole fasi giudiziali di una controversia civile, essendo pacificamente svolta dal difensore sia in sede stragiudiziale che negoziale, senza che perciò l'avvocato cessi di essere difensore. 
E’ quindi evidente che il diritto e la sua tutela sono connaturati all'attività stessa di mediazione.
 
 
PARTECIPAZIONE PERSONALE E RAPPRESENTANZA IN MEDIAZIONE
 
Come ricordato, la Cassazione, consapevole del valore e della natura della Mediazione, ha ribadito un principio ormai radicato nella giurisprudenza di merito, quale quello della necessità della comparizione personale delle parti.
Solo apparentemente contraddittoria con l’ulteriore principio della delegabilità di detta attività (anche al proprio difensore) risulta l’affermazione che “il legislatore ha previsto e voluto la comparizione personale delle parti dinanzi al mediatore, perché solo nel dialogo informale e diretto tra parti e mediatore, conta che si possa trovare quella composizione degli opposti interessi satisfattiva al punto da evitare la controversia ed essere più vantaggiosa per entrambe le parti”.
Altro elemento tenuto ben presente anche dalla Cassazione è quindi quello dell'importanza del contatto direttoe della informalità della proceduradi mediazione, prevista dall'art. 8 comma 2 del D.Lgs. n.28/2010[x], così come dell'importanza della professionalizzazione del mediatore di cui si è già detto[xi].  
Fermo quest'ultimo requisito, di recente ribadito anche dalla giurisprudenza di merito[xii], appare opportuno rimarcare come la tanto vituperata sentenza della S.C. ricordi che "il successo dell'attività di mediazione è riposto nel contatto diretto tra le parti e il mediatore professionale il quale può, grazie all'interlocuzione diretta e informale con esse, aiutarle a ricostruire i loro rapporti pregressi, ed aiutarle a trovare una soluzione che, al di là delle soluzioni in diritto della eventuale controversia, consenta loro di evitare l'acuirsi della conflittualità e definire amichevolmente una vicenda potenzialmente oppositiva con reciproca soddisfazione [...]".  
 
Tuttavia questo non significa che detta attività non possa essere delegata.
 
Chi sostiene il contrario reputando un'aberrazione il fatto che l'avvocato possa comparire non solo quale legale, ma anche quale rappresentante del proprio assistito, non considera come sarebbe aberrante porre delle limitazioni agli iscritti all'albo degli avvocati, che non esistono per i non iscritti. 
In base a quale norma infatti l'avvocato non potrebbe rappresentare se stesso in una mediazione che lo riguardi personalmente (e questo pur potendo rappresentare se stesso addirittura in un processo)? Per quale ragione la parte impossibilitata a presenziare personalmente ad una mediazione dovrebbe rivolgersi a terzi quando magari il proprio avvocato, per motivi anche di natura personale, può essere la persona più a conoscenza dei fatti e delle ragioni che stanno alla base del conflitto e che quindi meglio potrebbe rappresentarla durante il necessario confronto con la controparte?
 
Assolutamente ineccepibile appare invece il principio di diritto affermato dalla Suprema Corte nella misura in cui rimarca la differenza tra procura alle liti e procura 'sostanziale' ai sensi dell'art. 1387 e ss. c.c. 
Che poi la cosa non presenti connotati di novità si può facilmente riscontrare, prestando attenzione a tutte le quelle fasi conciliative previste nell'ambito del processo civile in cui il legislatore, in alternativa alla presenza personale della parte, lungi dal vietare il conferimento di un simile mandato al proprio difensore, impone che il delegato sia a conoscenza dei fatti e, per l'effetto, possa adeguatamente riferire al magistrato e dialogare con la controparte ai fini di una conciliazione. 
Il conferimento del mandato a persona sprovvista dei citati imprescindibili presupposti di conoscenza, capacità e legittimazione conciliativa, da cui deriverebbe la non esperibilità effettiva del tentativo di conciliazione, ha quale conseguenza il rischio di una valutazione negativa da parte del giudice: conseguenza sanzionatoria non molto diversa da quella prevista nel caso in cui l'obbligo dalla mediazione sia frustrato dal mancato effettivo esperimento della stessa.
 
Prima di affrontare l'ultimo cruciale aspetto della effettività, si reputa opportuno fare qualche considerazione riguardo alla forma di detta procura.
 
 
PROCURA SOSTANZIALE ALL'ACCORDO E AGLI INCONTRI IN MEDIAZIONE
· La necessità di una procura sostanziale dotata delle forme dell'atto pubblico o della scrittura privata autentica, per la stipula di un accordo in mediazione in materia di beni immobili o mobili registrati è del tutto pacifica alla luce dell'art.1392 c.c.
· Che vi sia analoga necessità/opportunità ex art.1393 c.c. in ogni ipotesi di accordo appare condivisibile, posto che l'accordo nella procedura di mediazione deve avere la forma scritta e che vi è la necessità (per la controparte) che vi sia certezza dell'identità e della legittimazione del sottoscrittore e della validità ed efficacia della procura stessa, non potendo certo rischiare di poter far valere l'accordo solo nei confronti del falsus procuratorex art. 1398 c.c. .  
Stante l'assenza di qualsiasi autenticazione da parte del difensore della controparte o del mediatore, appare assolutamente condivisibile l'eventuale rifiuto di una parte di sottoscrivere un accordo in assenza di garanzie in tal senso dalla controparte.
In un’ottica di ricerca di giustizia come sopra ricordata, si reputa che il mediatore abbia l'obbligo di segnalare l’opportunità/necessità di chiarezza circa la legittimazione dei presenti alla stipula dell'accordo in mediazione. Se infatti obbligo dell’avvocato è quello di evidenziare le conseguenze del negozio così stipulato al proprio cliente, analogo obbligo di informativa si reputa essere in capo al mediatore, che, come terzo imparziale è chiamato a garantire e curare la correttezza della procedura conclusa dall’accordo. Ovviamente sempre che a quell’accordo si voglia riconoscere un fine di giustizia di cui, nel nostro ordinamento, un normale contratto e negozio giuridico non ha necessità.
· Se ciò vale per l'accordo, tuttavia, si reputa che questo non valga necessariamente per la validità delle singole fasi negoziali di cui la mediazione si compone.
Non si deve, infatti, trascurare come la procedura sia caratterizzata dall'assenza di formalitàai sensi dell'art. 8, comma 2, D. Lgs n.28/2010; qualità che stona con l'imposizione di una forma scritta autenticata alla procura rilasciata per il compimento di dette attività.
Se quindi può sostenersi, ex art.1392 c.c., che la procura a partecipare agli incontri di mediazione deve avere una forma scritta (in quanto l'attività è finalizzata alla conclusione di un contratto quale l'accordo in mediazione per il quale è necessaria la forma scritta), non sembra invece richiesta ex lege la forma dell'atto pubblico o della scrittura privata autenticata; fermo restando che ove si raggiungesse un accordo di massima (orale) bisognerebbe rinviare ad altra data per la sua formalizzazione ad opera delle parti personalmente o tramite un loro procuratore munito di procura notarile o autenticata.
A ciò si aggiunga che il requisito reputato imprescindibile dalla giurisprudenza (e pacificamente in linea con i tentativi di conciliazione previsti in ambito processuale) è l'effettività dell'esperimento della negoziazione e del tentativo di conciliazione, effettività che può ottenersi non in forza di autenticazioni notarili (indispensabili solo ai fini della certificazione dell'identità del contraente) ma solo con la conoscenza dei fatti, degli interessi e dei rapportie con la capacità di disporre dei diritti.
 
EFFETTIVITA'
Questo ci porta ad esaminare l'aspetto più controverso e, anche a parere dello scrivente, criticabile della sentenza n. 8473/2019.
La Cassazione, infatti, ha ritenuto realizzata la condizione di procedibilità anche nel caso in cui al termine del primo incontro informativo una o entrambe le parti, ricevute le prescritte informazioni da parte del Mediatore, "comunichino la propria indisponibilità di procedere oltre".
La Cassazione, come rimarcato dalla giurisprudenza di merito, sembra fraintendere la norma e la suaratio, finendo per rendere l'obbligo alla procedura di mediazione una mera formalità da superare quanto prima ed al minor costo.
Come puntualmente rappresentato anche dal Tribunale di Firenze con la pronuncia dell'8 maggio 2019, l'art. 8 prevede che in sede di primo incontro le parti ed i loro avvocatisono chiamati ad esprimersi sulla possibilità di iniziare la procedura di mediazionenon già sulla loro volontà e disponibilità ad entrare in mediazione[xiii].
 
Una simile richiesta non avrebbe alcun senso nei confronti della parte che ha presentato l'istanza di mediazione, se non come richiesta di conferma o revoca dell'istanza presentata.  La revoca, però, avrebbe quale conseguenza il mancato esperimento della procedura e la correlata improcedibilità della domanda giudiziale.
Ricorda ancora il Tribunale di Firenze che, confondere la possibilità con la volontà avrebbe quale conseguenza quella di confondere e rendere facoltativa anche la mediazione obbligatoria, ponendo nel nulla la stessa previsione legislativa che, per alcune materie (quelle di cui all’art. 5) ha reputato doversi limitare l’autonomia negoziale della parti per un superiore interesse generalericonosciuto dalla Corte Costituzionale e dalla Corte Europea[xiv].
 
Non casuale appare poi l'espresso riferimento che la norma fa agli avvocatii quali, oltre alle parti da loro assistite, sono chiamati ad esprimers isulla possibilità che la procedura di mediazione possa essere intrapresa. 
Rammentando come con l'espressione “parti” il nostro ordinamento non qualifichi le persone, bensì i soggetti del processo così come rappresentati ed assistiti dai loro difensori, non può trascurarsi come in sede di primo incontro il legislatore abbia sentito la necessità di dare voce all'avvocato non solo come mandatario del proprio assistito bensì, forse, proprio come tecnico ed esperto del diritto.
 
In questo quadro, non potendo trascurare le scelte operate dal legislatore nel limitare l'autonomia negozialedelle parti in ragione del superiore interesse di carattere generale costituito dall'esigenza di evitare l'aumento delle controversie attribuite al giudice ordinario e di favorire la composizione preventiva della lite, appare corretto ritenere che il tentativo voluto dal legislatore debba necessariamente essere reale ed effettivo.
Questo non vuol dire che si possa e debba trovare un accordo a qualunque costo[xv].  Se così fosse l'accordo sarebbe nullo per assenza di uno dei suoi requisiti primari[xvi].
Certamente invece vuol dire che la partecipazione al primo incontro "informativo" ed il tentativo conciliativo devono essere effettivi.
Perché sia tale quindi, sin dal primo incontro le parti, in ciò coadiuvate dai propri difensori, devono sottoporre all'attenzione del soggetto terzo imparziale tutte quelle questioni che possono inficiare non solo il buon esito della mediazione, ma il corretto esperimento della stessa. 
In questo quadro assume quindi significato pregnante il termine "possibilità" utilizzato dal legislatore.
Ancora di recente la giurisprudenza del Tribunale di Firenze[xvii]ha quindi rimarcato come esempio di elementi inficianti la possibilità di esperire la mediazione sono rappresentati da "difetti di legittimazione o di rappresentanzasostanziale del soggetto che partecipa alla mediazione", cui è assimilabile l'ipotesi di "controversie aventi ad oggetto materia sottratta alla disponibilità delle parti".
In sostanza, perché la mediazione sia effettiva e possa dirsi assolto l'obbligo imposto dal legislatore ex art.5 così escludendo il rischio di sanzioni e dell'improcedibilità, è necessario che,ferma la volontà delle parti di intraprendere un percorso di ricerca di un punto di incontro, questo sin dal primo incontro sia precluso da ragioni oggettive che frustrano e annichiliscono qualsiasi buona volontà delle parti coinvolte.
Solo in quest'ottica assumono senso il dettato del legislatore e la funzione della mediazione, nell'ambito della quale le parti sono protagoniste, senza perciò averne il controllo e quella gestione assoluta che ne avrebbero se rientrasse nella loro piena autonomia negoziale.  
Insomma se le parti nella mediazione non sono burattini, non sono neanche burattinai; questo perché anche la mediazione è nel diritto, un diritto che consente di vivere civilmente.   

 

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