Ai sensi dell'art. 8 comma 1 Dlgs. 28/2010 le parti possono esprimersi sulla possibilità e non sulla volontà di procedere

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Avv. Alessandra  Zanussi

Tribunale di Pistoia, Sezione Unica Civile, ordinanza 23 settembre 2021 estensore Dott.ssa Iannone

A cura del Mediatore Avv. Alessandra Zanussi da Bologna.
Letto 573 dal 31/12/2021

Commento:

Il Giudice dott.ssa Iannone ha disposto il tentativo di mediazione con un'ordinanza ben articolata, nella quale afferma inequivocabilmente che   ai sensi dell’art. 8, comma 1, del D.lgs. 28/2010, "le parti  possono esprimersi solo sulla possibilità - vale a dire sulla eventuale sussistenza di impedimenti all’effettivo esperimento della medesima - e non sulla volontà di procedere, deducendo che  in tale ultimo caso si tratterebbe invece di tentativo facoltativo rimesso al mero arbitrio delle parti medesime con evidente, conseguente e sostanziale interpretatio abrogans della norma e assoluta dispersione della sua finalità esplicitamente deflattiva."
In sostanza, secondo tale interpretazione,  le  ragioni ammissibili in ordine all' “impossibilità di iniziare la procedura”, di cui all’art. 8, co. 1 andrebbero individuate  nei soli impedimenti oggettivi e nelle  sole questioni preliminari o pregiudiziali.
 
 
 

Testo integrale:
TRIBUNALE ORDINARIO DI Pistoia
Sezione Unica CIVILE
Il Giudice, dott.ssa Maria Iannone , nella causa iscritta al ruolo generale n. …. del contenzioso civile dell'anno 2021 , a scioglimento della riserva assunta all'udienza del 16.9.2021, ha pronunciato la seguente
ORDINANZA
ex art. 648 c.p.c.
-letta l’istanza di parte convenuta-opposta intesa ad ottenere la concessione della provvisoria esecutorietà del decreto ingiuntivo opposto, e lette le osservazioni di parte attrice-opponente;
-esaminati gli atti e i documenti prodotti dalle parti;
-rilevato, quanto alla richiesta di concessione della provvisoria esecutorietà del decreto ingiuntivo opposto, che l’art. 648 c.p.c. prevede un potere discrezionale del Giudice Istruttore di concedere la medesima quando l’opposizione o, meglio, le eccezioni dell’opponente non risultino fondate su prova scritta o di pronta soluzione, per cui, sotto questo primo profilo, la provvisoria esecutorietà del decreto dev’essere concessa, non risultando tali eccezioni fondate su prova scritta, tenuto conto che i documenti prodotti da parte attrice-opponente (ossia la copia del decreto ingiuntivo opposto e la copia di un’Ordinanza giurisprudenziale) non sono certo sufficienti ad avvalorare le pretese della stessa;
-ritenuto, sotto un secondo profilo, che, ai fini della concedibilità della provvisoria esecuzione, è necessaria anche la sussistenza del ragionevole fumus del credito, nel senso che occorre indagare anche sull’esistenza di una prova “adeguata” dei fatti costitutivi del diritto vantato dall’opposto, secondo i canoni del giudizio ordinario di merito: tale “adeguatezza” si ha o quando la documentazione della fase sommaria ha valore di prova scritta anche nel giudizio di opposizione, o quando viene integrata da idonea ulteriore documentazione o, infine, quando non vi è stata contestazione dei fatti costitutivi da parte dell’opponente (cfr. in tal senso: Corte Cost. 4.5.1984 n. 137 in Foro it. 1984, I, 1775; Corte Cost., con ord. 25.5.1989 n. 295 in Foro it. 1989, I, 2391);
-ritenuto che, nel caso di specie, anche facendo applicazione di tali principi, deve ritenersi allo stato non concedibile la provvisoria esecutorietà del decreto ingiuntivo opposto, tenuto conto delle contestazioni effettuate da parte opponente e della circostanza che tutta da dimostrare è l’esecuzione di lavori extracapitolato nonché la loro commissione ad opera della committente;
-ritenuto che, pertanto, non debba essere concessa la provvisoria esecutorietà del decreto ingiuntivo opposto;
-Considerato che, ad una sommaria lettura degli atti di causa, pare, prima facie, che tra le parti sia intercorso un rapporto avente ad oggetto lavori di ristrutturazione effettuati dalla …………..s.r.l. su commissione del Dott. ………., e riguardanti non solo il fabbricato per cui oggi è causa (sito in località …………), ma anche altri beni immobili che esulano dalle odierne ragioni del contendere;
- Rilevato che, parte opponente, nella nota di trattazione scritta datata 10.09.2021, richiama la pendenza dinanzi al Tribunale di Pistoia di un procedimento di ATP (RG ….2020), dalla cui produzione documentale - perizia di parte ed alcuni prospetti allegati dalla …………..s.r.l. alla comparsa di costituzione e risposta – parrebbe emergere la circostanza secondo cui sarebbe espressamente riconosciuto dall’impresa l’importo di € 4.500,00 quale saldo relativo ai lavori del fabbricato di …….;
- Ritenuto che la causa potrebbe necessitare di un approfondito accertamento istruttorio - in particolare riguardo all’an e al quantum delle opere extra preventivo che parte opposta, ……s.r.l, sostiene di aver effettuato sull’abitazione sita in ……, nonché sulla imputabilità della somma di € 5.000,00 che parte opponente, Sig. ……, afferma di aver congruamente pagato per i lavori effettuati sul predetto immobile - , con conseguente aggravio delle tempistiche e dei costi processuali, destinato a riverberarsi negativamente sugli interessi delle parti;
- Rilevato che un ragionevole accordo transattivo permetterebbe, dunque, una sollecita definizione non solo dell’odierno giudizio ma anche degli altri ad oggi pendenti fra le parti, con reciproca parziale soddisfazione degli interessi sottesi e, per converso, con vicendevole limitazione dei sempre possibili pregiudizi che potrebbero derivare da un esito sfavorevole;
- Considerato che si rinvengono tutti i presupposti di fatto e di diritto che suggeriscono di esperire un tentativo di mediazione sussistendo i criteri previsti dall’art. 5, comma 2, del d.lgs. n. 28/2010 che giustificano il relativo ordine del giudice;
P.Q.M.
NON CONCEDE LA PROVVISORIA ESECUTIVITà DEL D.I. OPPOSTO;
DISPONE che le parti esperiscano tentativo effettivo di mediazionepresso un organismo accreditato ai sensi dell’art. 4 d.lgs. 28/2010, con onere di impulso a carico di parte opposta/parte opponente entro il termine di gg. 15 dalla comunicazione della presente ordinanza,
RENDE NOTO, con riferimento a detto procedimento di mediazione che:
1) l’esplicito riferimento operato dall’art. 8 del d.lgs. 28/2010 alla circostanza che “al primo incontro e agli incontri successivi fino al termine della procedura le parti devono partecipare con l’assistenza dell’avvocato” implica la necessaria comparizione personale della parte, quale indefettibile e autonomo centro di imputazione e valutazione di interessi, dovendo limitarsi a casi eccezionali l’ipotesi che la parte sia sostituita da un rappresentante sostanziale, pure munito dei necessari poteri; che pertanto mentre certamente soddisfa il dettato legislativo l’ipotesi di delega organica del legale rappresentante di società oppure di delega del contitolare del diritto, al contrario il mero transeunte impedimento a presenziare della persona fisica dovrebbe invece comportare piuttosto un rinvio del primo incontro;
2) il tentativo di mediazione ex art. 5, comma 1-bis (ex lege) e comma 2 (su disposizione del giudice) del d.lgs. 28/10 (e succ. mod.), è da ritenersi obbligatorio, essendo previsto in entrambi i casi a pena di improcedibilità dell’azione;
3) in tal caso le parti, ai sensi dell’art. 8, comma 1, del D.lgs. 28/2010, possono esprimersi sulla possibilità - vale a dire sulla eventuale sussistenza di impedimenti all’effettivo esperimento della medesima - e non sulla volontà di procedere; in tale ultimo caso si tratterebbe invece di tentativo facoltativo rimesso al mero arbitrio delle parti medesime con evidente, conseguente e sostanziale interpretatio abrogans della norma e assoluta dispersione della sua finalità esplicitamente deflattiva;
4) in considerazione della specifica materia oggetto della lite, le parti potranno fare espressa richiesta all’organismo affinché venga incaricato un mediatore competente nella materia;
5) le parti potranno, inoltre, chiedere all’organismo, ai sensi dell’art. 8, comma 1, d.lgs. 28/2010, che venga nominato un mediatore ausiliario nelle controversie che richiedono specifiche competenze tecniche;
6) l’eventuale consulenza tecnica acquisita in corso di mediazione potrà essere prodotta nel presente giudizio;
avvertendo che
a) il mancato esperimento del procedimento di mediazione è sanzionato con la improcedibilità della domanda giudiziale (art. 5, comma 2, d.lgs. 28/2010);
b) la mancata partecipazione, in assenza di giustificato motivo, è sanzionata con la condanna al versamento all’entrata del bilancio dello Stato di una somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto per il giudizio (art. 8, comma 4-bis d.lgs. 28/2010);
c) il giudice può desumere argomenti di prova dalla mancata partecipazione senza giustificato motivo al tentativo di mediazione ai sensi dell’art. 116, comma 2, c.p.c.;
d) il comportamento delle parti in relazione all’avveramento della condizione di procedibilità potrà essere valutato dal giudice per l’applicazione dell’art. 92 c.p.c. in caso di trasgressione dei doveri di cui all’art. 88 c.p.c., nonché per l’applicazione dell’art. 96 c.p.c.
e) in caso di rifiuto della proposta del mediatore interamente o parzialmente corrispondente al provvedimento che definisce il processo, il giudice potrà applicare l’art. 13 d.lgs. 28/2010 e le conseguenze ivi previsti in punto di spese.
 
RINVIA la causa all’udienza del 5.5.2022 ORE 11,00 al fine di verificare l’esito della procedura di mediazione.
INVITA le parti a comunicare con formula sintetica (accordo/non accordo) l’esito della mediazione con nota da depositare in Cancelleria almeno 10 gg prima dell’udienza. La nota dovrà contenere informazioni in merito:
a) all’eventuale mancata fattiva partecipazione personale delle parti senza giustificato motivo;
b) agli eventuali motivi di natura pregiudiziale o preliminare che abbiano impedito l’effettivo avvio del procedimento di mediazione;
 
c) con riferimento al regolamento delle spese processuali, ai motivi del rifiuto dell’eventuale proposta di conciliazione formulata dal mediatore ai sensi dell’art. 11 d.lgs. 28/2010;
si comunichi
Pistoia, 23 settembre 2021
Il Giudice
dott.ssa MARIA IANNONE

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Chi è l'autore
Avv. Alessandra  Zanussi Mediatore Avv. Alessandra Zanussi
Bolzanina di nascita, madrelingua tedesca, bolognese d’adozione, esercito la professione di avvocato da oltre 20 anni a Bologna.
Mi occupo di diritto civile, dedicandomi principalmente all’attività di consulenza ed assistenza legale, sia in ambito stragiudiziale che giudiziale, in materia di obbligazioni e contratti, diritti reali, diritto del lavoro, successioni e divisioni, diritto di famiglia, responsabilità civile, locazioni recupero crediti, e marginalmente anche di procedure con...
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