Ciò che rileva ai fini della verifica della condizione di procedibilità è l'identità dei soggetti che sono parte del processo con quelli che partecipano all'incontro di mediazione. Il decesso di una parte non viene ritenuta valida motivazione per non partecipare all’incontro di mediazione.

Rss feed Invia ad un amico
Avv. Antonio  Nenzioni

Corte d’appello di Napoli, 19.07.2023, sentenza n. 3444, relatore Marco Marinaro

A cura del Mediatore Avv. Antonio Nenzioni da Bologna.
Letto 1183 dal 04/11/2023

Commento:

 
Con atto di citazione X e Y convenivano in giudizio Z, dinanzi al Tribunale di Santa Maria Capua Vetere - Sezione distaccata di Aversa, al fine di ottenere, previo accertamento dell'esistenza di un contratto d'opera avente ad oggetto la realizzazione di lavori edili, la condanna al pagamento del corrispettivo per il lavoro prestato nonché la condanna al rimborso di somme di denaro quali anticipazioni a vario titolo effettuate dagli attori, sia per lavori, materie prime e arredi. Si costituiva in giudizio il convenuto, il quale eccepiva l'inesistenza di qualsiasi contratto d'opera. Il tribunale di prime cure rigettava la domanda attorea, accogliendo l'eccezione sollevata dal convenuto relativa alla insussistenza di un contratto d'opera.
Tale sentenza veniva impugnata da X e Y al fine di ottenerne la riforma con l'accoglimento delle domande originariamente proposte. Anche Z proponeva appello e i due venivano riuniti.
La Corte, con sentenza parziale, accoglieva parzialmente l’appello riconoscendo la sussistenza del contratto d’opera e dunque il diritto pagamento del corrispettivo per l'opera da quantificarsi nel prosieguo del giudizio mediante la nomina di un CTU. Con la medesima ordinanza, la Corte inviava le parti in mediazione ritenendo sussistenti anche i presupposti per disporre contestualmente la mediazione ex art. 5, comma 2, D.Lgs. 28/2010.
Il primo incontro di mediazione, avviato dall'appellante principale, si concludeva con esito negativo. All’incontro svolto in videoconferenza in ottobre 2022 risulta aver partecipato per la parte istante (appellante) non le parti personalmente ma un avvocato delegato dall'avvocato che aveva ricevuto il mandato dagli istanti e gli eredi di uno dei due originari appellanti (il legale presente non avrebbe nemmeno firmato il verbale) nonché il chiamato con il suo legale. Il mediatore verbalizzava l’assenza degli istanti.
La corte rileva che dall'esame del verbale (unico documento prodotto dalla parte appellata) non si evince il rilascio per la mediazione di alcuna procura depositata agli atti della procedura. La corte richiama l’insegnamento di Cass. 8473/2018 e sulla questione del corretto esperimento della mediazione - rilevato ex officio – rimetteva al contraddittorio delle parti per consentire di interloquire sui punti critici evidenziati.
Con le note il procuratore della parte appellante - deduceva che la presenza della parte era impossibile poiché uno dei due decedeva in luglio 22. Su tale circostanza l’avvocato aveva chiesto la possibilità di attendere la regolare costituzione degli eredi per poter procedere alla mediazione. Con le note il procuratore della parte appellata eccepiva l’improcedibilità derivante dalla condotta tenuta dagli appellanti in mediazione. Secondo la Corte non ha alcun pregio la difesa della parte appellante. La riassunzione veniva effettuata prima dell’incontro di mediazione e, quindi, non si pone nemmeno il dubbio di valutare se gli eredi avrebbero potuto o meno partecipare in tale qualità prima della riassunzione. Possibilità che non può invero escludersi e che avrebbe potuto condurre alla soluzione conciliativa della lite anche a prescindere dalla preventiva riassunzione. Ciò posto ai fini della verifica della condizione di procedibilità ciò che rileva è la identità dei soggetti che sono parte del processo con quelli che partecipano all'incontro di mediazione.
Anche solo a tali fini, sarebbe risultata sufficiente la partecipazione della vedova (anche per procura) trattandosi di litisconsorzio unitario ex art. 110 c.p.c. (per cui è sufficiente che uno dei litisconsorti compia l'atto).
La parte appellante principale (istante in mediazione), era assente e nessuna motivazione è stata addotta e tantomeno comprovata e tale non è il decesso di un appellante. Il procuratore costituito della parte appellante principale era assente ma aveva delegato un collega, presente, ma senza che fosse nemmeno indicata l'esistenza di una procura sostanziale ad hoc per la mediazione, ma sulla base della semplice procura alle liti conferita per il processo.
Non può mai ritenersi sufficiente la comune procura alle liti, ancorché accordata con facoltà di compiere ogni più ampio potere processuale (App. Napoli, sent. 3227/2020), considerato che "l'attivazione della mediazione delegata non costituisce peraltro attività giurisdizionale", trattandosi di una "parentesi non giurisdizionale all'interno del processo" (Cass. civ. Sez. II, Sent., 14/12/2021, n. 40035).
La Corte nota che nella medesima direzione, con indicazioni ulteriormente restrittive, si muove la recente riforma della mediazione (art. 1, comma 4, lett. f, L. 26 novembre 2021, n. 206 e in particolare la nuova formulazione dell'art. 8).
Nel caso in esame, pur ritenendo che la mediazione sia stata avviata e svolta tempestivamente, l'esame del verbale relativo al primo incontro svoltosi non consente di ritenere ritualmente esperita la condizione di procedibilità stante  la mancata partecipazione al primo incontro di mediazione degli appellanti X e Y o di altro soggetto delegato mediante il rilascio di una idonea procura ad negotia che abbia autorizzato il rappresentante ad agire e partecipare in nome e per conto delle rappresentate all'incontro di mediazione, con la chiara specificazione dei poteri e dei limiti, il cui documento risulti essere stato depositato agli atti dell'organismo entro la data indicata pertanto l'appello proposto da X e Y viene dichiarato improcedibile
 
https://ntplusdiritto.ilsole24ore.com/art/il-decesso-parte-non-ferma-mediazione-va-l-erede-o-delegato-AFKsZAX#:~:text=Nel%20verificare%20il%20corretto%20esperimento,munito%20di%20procura%20speciale%20sostanziale.
 

Testo integrale:

Repubblica Italiana
In nome del popolo italiano
La Corte di Appello di Napoli Sezione Civile Settima composta dai magistrati:
dott. Michele Magliulo Presidente
dott.ssa Lucia Minauro Consigliere
dott. Marco Marinaro Giudice aus. rel.
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nella causa civile n. 3285/2013 R.G., di appello contro la sentenza n. 225/2013 depositata dal Tribunale di Santa Maria Capua Vetere - Sezione distaccata di Aversa - il 25 marzo 2013, che ha definito il giudizio rubricato al n. 2617/2008 R.G., alla quale è stata riunita la causa civile n. 3388/2013 R.G., di appello contro la medesima sentenza;
t r a
(...) (c.f. (...)), nata a Casal di Principe (CE) il (...), in proprio e quale erede di (...) (c.f. (...)), nato a Casal di Principe (CE) il (...) e deceduto a Napoli il 18.07.2022, unitamente alle altre altri eredi (...), nata il (...) a San Cipriano d'Aversa (CE), e (...), nata il (...) a San Cipriano d'Aversa (CE), rappresentate e difese dall'avv. (...) presso il cui studio sono elettivamente domiciliati in Napoli alla via (...);
(appellanti-appellati incidentali)
e
(...) (c.f. (...)), nato il (...) a San Cipriano D'Aversa (CE) ed ivi residente alla via (...) rappresentato e difeso dall'avv. (...), del foro di Foggia, ed elettivamente domiciliato con la stessa presso lo studio della dott.ssa (...) in Napoli al viale (...);
(appellato-appellante incidentale) Conclusioni
All'esito dell'udienza del 20 aprile 2023 - la cui trattazione è stata effettuata per iscritto - preso atto che i procuratori delle parti costituite avevano precisato le conclusioni e avevano chiesto di rimettersi la causa in decisione, il Collegio si riservava.
Svolgimento del processo
Con atto di citazione notificato in data 17 novembre 2006, (...) e (...) convenivano in giudizio, dinanzi al Tribunale di Santa Maria Capua Vetere - Sezione distaccata di Aversa, (...) al fine di ottenere, previo accertamento dell'esistenza di un contratto d'opera tra il (...) e il (...), avente ad oggetto la realizzazione di lavori edili, la condanna al pagamento del corrispettivo per il lavoro prestato nonché la condanna al rimborso di somme di denaro quali anticipazioni a vario titolo effettuate dagli attori, sia per lavori, materie prime e arredi da destinare alla abitazione di proprietà del (...), sito nel Comune di San Cipriano D'Aversa (CE) in via (...).
Si costituiva in giudizio il convenuto, il quale eccepiva l'inesistenza di qualsiasi contratto d'opera intercorso con il (...) specificando che le somme per le quali era stata avanzata richiesta in giudizio non solo non erano dovute, in quanto non riconducibili ad alcun rapporto negoziale tra le parti, ma che giammai alcuna somma era stata in alcun modo ed ad alcun titolo anticipata dagli attori per le spese sostenute ai fini del matrimonio celebrato tra (...) (figlia di (...) e (...)) e (...) (figlio di (...)).
All'esito dell'istruttoria, svoltasi mediante l'assunzione di prove testimoniali, il tribunale rigettava la domanda attorea, accogliendo l'eccezione sollevata dal convenuto relativa alla insussistenza di un contratto d'opera, nonché di un contratto di mandato e ritenendo pertanto ingiustificata la richiesta di restituzione somme ex art. 2041 c.c.; veniva accolta invece la richiesta di restituzione per Euro 3.640,00 relativa al pagamento dei materiali necessari per l'esecuzione dei lavori, compensando parzialmente le spese di lite (per i due terzi), disponendo la condanna del (...) al pagamento di Euro 120,00 per esborsi e Euro 700,00 per compensi professionali.
Con atto di appello notificato il 22 luglio 2013, (...) e (...) impugnavano la sentenza di primo grado al fine di ottenerne la riforma con l'accoglimento delle domande originariamente proposte. La causa veniva iscritta a ruolo con il n. 3285/2013 ed assegnata alla Sezione civile 3bis.
Proponeva l'impugnazione anche (...) con gravame notificato il 24 febbraio 2013 e la causa veniva iscritta a ruolo con il n. 3388/2013 ed assegnata alla medesima Sezione civile 3bis.
Con comparsa di costituzione e appello incidentale depositata il 7 ottobre 2013, (...) si costituiva nel giudizio rubricato al n. 3285/2013 R.G.
All'esito dell'udienza del 14 novembre 2013, la Corte disponeva la riunione dell'appello iscritto al n. 3388/2013 a quello più antico iscritto al n. 3285/2013 R.G. presso la Sezione civile 3bis (ora, Sezione civile 7).
Disposta la trattazione scritta dell'udienza per il 27 gennaio 2022, la Corte si riservava poi la decisione.
Con sentenza parziale n. 2708 pubblicata il 15 giugno 2022, questa Corte, non definitivamente pronunciando, così decideva:
  1. "accoglie parzialmente l'appello proposto da (...) e da (...) ed in riforma della sentenza impugnata accerta la sussistenza del contratto d'opera tra (...) e (...);
  2. accerta il diritto di (...) al pagamento del corrispettivo per l'opera compiuta in favore di (...) che sarà quantificato in prosieguo di causa;
  3. rigetta l'appello (anche proposto in via incidentale) da (...) nei confronti di (...) e (...);
  4. rigetta ogni altra domanda;
  5. dispone con separata ordinanza per il prosieguo".
Con ordinanza depositata il 15 giugno 2022, la Corte rilevava che:
"a) sulla base di quanto motivato nella sentenza non definitiva pronunciata in data odierna, nella quale è stata accertata l'esistenza del contratto d'opera tra (...) e (...), in assenza di
pattuizione tra le parti sussiste l'esigenza di determinare il corrispettivo dovuto dal committente per i lavori edili eseguiti dal prestatore d'opera;
  1. occorre dunque procedere alla quantificazione del corrispettivo mediante l'ausilio di un consulente tecnico d'ufficio tenendo presente che, in tema di contratto d'opera, ai sensi dell'art. 2225 c.c., ove non sia stato convenuto dalle parti, deve essere stabilito dal giudice in relazione alla natura, quantità e qualità delle prestazioni eseguite, nonché al tempo e ai costi occorrenti per il relativo espletamento, secondo il duplice parametro del risultato per il committente e del lavoro per il prestatore d'opera; conseguentemente, qualora nel corso del rapporto le prestazioni d'opera assumano una maggiore ampiezza, sia qualitativa che quantitativa, con ulteriore dispendio per quest'ultimo e maggior vantaggio per il primo, è legittima la determinazione giudiziale del
compenso per esse spettanti, non potendo essere perseguiti maggiori vantaggi per il committente attraverso un maggior sacrificio economico per il prestatore d'opera, senza che si determini una disarmonia tra le prestazioni in sinallagma (Cass. civ., Sez. II, 08/06/2007, n. 13440);
  1. tale determinazione, tuttavia, appare residuale in quanto il giudice può determinare il corrispettivo in relazione al risultato ottenuto e al lavoro normalmente necessario per ottenerlo soltanto nel caso che non sia stato convenuto dalle parti e non possa esser stabilito secondo le tariffe professionali o gli usi (Cass. civ., Sez. lavoro, 01/09/2004, n. 17564; Cass. civ., Sez. VI - 2, Ordinanza, 11/07/2018, n. 18286);
  2. pertanto, deve essere disposta la nomina di un c.t.u. per procedere alla necessaria quantificazione delle somme dovute a titolo di corrispettivo secondo le tariffe professionali o gli usi e qualora ciò non risultasse possibile in base al risultato ottenuto e al lavoro normalmente necessario per ottenerlo;
  3. pertanto, il nominando c.t.u. dovrà porre a base della sua valutazione quanto sopra esposto oltre che la sentenza non definitiva ed il materiale istruttorio agli atti con particolare attenzione alle dichiarazioni testimoniali rese da (...) nel corso del giudizio di primo grado (all'udienza del 27 ottobre 2009);
  4. il c.t.u. è chiamato a individuare e descrivere in maniera analitica e circostanziata i lavori che risultano eseguiti sulla base dei criteri sopra indicati da (...) negli immobili di proprietà di (...) ed ubicati in sito San Cipriano D'Aversa (CE) alla via (...) sia mediante accertamenti in loco e sia mediante accesso agli uffici competenti;
  5. appare dunque necessario disporre la nomina di un c.t.u. perché alla luce di quanto sopra esposto risponda ai quesiti sopra indicati mediante il deposito di relazione scritta".
Con la medesima ordinanza, la Corte riteneva sussistenti anche i presupposti per disporre contestualmente la mediazione ex art. 5, comma 2, D.Lgs. 28/2010, per cui decideva come segue:
"1) nomina c.t.u. l'ing. (...) (c.f. (...)) perché risponda ai quesiti indicati sopra alle lettere dalla a) alla f);
  1. dispone al contempo che le parti, assistite dai rispettivi avvocati, esperiscano il procedimento di mediazione presso un organismo accreditato, scelto di comune accordo o da quella di loro che per prima assuma l'iniziativa (restando comunque onerata la parte appellante), secondo i criteri stabiliti dall'art. 4, comma 1, D.Lgs. n. 28/2010, presentando la relativa domanda entro il termine di 15giorni dalla comunicazione del presente provvedimento;
  2. rammenta alle parti che, a norma dell'art. 5, comma 2, D.Lgs. n. 28/2010, la procedura di mediazione, in esito all'ordine impartito dal giudice, diviene condizione di procedibilità della domanda giudiziale anche in sede di appello;
  1. invita i difensori delle parti ad informare per iscritto i loro assistiti della presente ordinanza nei termini di cui all'art. 4, comma 3, D.Lgs. n. 28/2010, e specificamente della necessità di partecipare di persona ed effettivamente al procedimento di mediazione, oltre che delle conseguenze previste dalla legge (richiamate nella parte motiva che precede) in caso di mancata o irrituale partecipazione;
  2. onera le parti di informare la Corte dell'esito del procedimento di mediazione, mediante apposita nota da depositare unitamente alla copia completa del verbale di mediazione almeno 10 giorni prima della prossima udienza, tenendo presente quanto stabilito dagli artt. 8, comma 4-bis, e 13, D.Lgs. n. 28/2010 nel rispetto degli obblighi di cui agli artt. 9 e 10 D.Lgs. n. 28/2010; in tale nota le parti medesime potranno, altresì, fissare la loro eventuale proposta conciliativa, al solo fine di consentire la valutazione della loro condotta processuale ai sensi degli artt. 91, comma 1, e 96, comma 3, c.p.c.;
  3. dispone infine che a cura della parte attivante il procedimento di mediazione, copia della presente ordinanza sia trasmessa altresì al mediatore;
  4. autorizza la parte più diligente ad invitare in mediazione il c.t.u.;
  5. fissa in prosecuzione l'udienza del 15 dicembre 2022, ore di rito, per la verifica dell'esito della procedura di mediazione;
  6. fissa per la medesima udienza la comparizione del c.t.u. per il conferimento dell'incarico che resta subordinato all'esito della procedura mediativa e, quindi, all'eventuale raggiungimento dell'accordo conciliativo tra le parti".
Con atto di riassunzione del 31 agosto 2022, (...), (...) e (...) hanno notificato e poi depositato atto di riassunzione deducendo il decesso di (...) "nel luglio del 2022".
Il primo incontro di mediazione si è svolto il 18 ottobre 2022. La mediazione ha avuto esito negativo e la procedura è stata avviata dall'appellante principale ((...) e (...)).
Con ordinanza del 16 dicembre 2022, la Corte ha poi rimesso la causa sul ruolo per consentire il deposito del certificato di morte di (...) e la situazione originaria di famiglia. I documenti sono stati depositati il 22 dicembre 2022.
Con ordinanza del 27 febbraio 2023, la Corte, provvedendo all'esito dell'udienza sostituita ex art. 127-ter c.p.c. dal deposito in telematico di note scritte contenenti le sole istanze e conclusioni, rilevava quanto segue:
"a) con ordinanza del 16 maggio 2022 (depositata il 14 giugno 2022) resa all'esito della sentenza non definitiva n. 2708/2022 veniva disposto l'esperimento della mediazione ai sensi dell'art. 5, comma 2, D.Lgs. 28/2010 con onere di presentare la relativa domanda entro il termine di 15giorni e con udienza di rinvio al 15 dicembre 2022;
  1. con nota di deposito dell'11 novembre 2022 l'avv. (...), procuratore costituito della parte appellata, ha prodotto "Verbale negativo" dell'incontro di mediazione svoltosi mediante l'utilizzo di un sistema di videoconferenza il 18 ottobre 2022;
  2. dall'esame del verbale di mediazione può desumersi che l'incontro si è svolto mediante collegamento telematico da remoto (piattaforma ZOOM) con il consenso delle parti e nella vigenza del regime di cui all'art. 83, comma 20-bis, D.L. 18/2020, secondo cui "In caso di procedura telematica l'avvocato, che sottoscrive con firma digitale, può dichiarare autografa la sottoscrizione del proprio cliente collegato da remoto ed apposta in calce al verbale ed all'accordo di conciliazione";
  3. all'incontro di mediazione risulta aver partecipato per la parte istante (appellante) l'avv. (...) "munito di delega dell'avv. (...)" (con il rilievo da parte del mediatore dell'assenza "della parte istante (...) e degli eredi di (...) Luigi") che tuttavia non ha sottoscritto il verbale;
  4. al medesimo incontro risulta poi aver partecipato per la parte invitata (appellata) personalmente (...) assistito dall'avv. (...) e dall'avv. (...), che hanno sottoscritto il verbale;
  5. dall'esame del verbale (unico documento prodotto peraltro dalla parte appellata) non si evince il rilascio per la mediazione di alcuna procura (depositata agli atti della procedura presso l'organismo di mediazione prescelto) dalle parti appellanti all'avv. (...) e tantomeno all'avv. (...) che ha partecipato all'incontro;
  6. la Suprema Corte ha chiarito che, con riguardo all'esperimento della mediazione quando la stessa è condizione di procedibilità ex lege, che "nella comparizione obbligatoria davanti al mediatore la parte può anche farsi sostituire da un proprio rappresentante sostanziale, eventualmente nella persona dello stesso difensore che l'assiste nel procedimento di mediazione, purché dotato di apposita procura sostanziale"; per cui "allo scopo di validamente delegare un terzo alla partecipazione alle attività di mediazione, la parte deve conferirgli tale potere mediante una procura avente lo specifico oggetto della partecipazione alla mediazione e il conferimento del potere di disporre dei diritti sostanziali che ne sono oggetto (ovvero, deve essere presente un rappresentante a conoscenza dei fatti e fornito dei poteri per la soluzione della controversia, ...). Quindi il potere di sostituire a sé stesso qualcun altro per la partecipazione alla mediazione può essere conferito con una procura speciale sostanziale" (Cass., sent. n. 8473/2019);
  7. alla luce di quanto sopra rilevato ed in particolare del principio affermato dalla Cassazione, in mancanza di eccezioni, è opportuno che le parti svolgano le proprie difese in ordine al corretto esperimento della mediazione considerato quanto disposto dall'art. 5, comma 2, D.Lgs. 28/2010;
  8. dette questioni, potenzialmente rilevanti ai fini della decisione (soprattutto con riguardo alla procedibilità dell'appello), non sono state sinora in alcun modo esaminate nelle difese spiegate dalle parti, di guisa che si impone la rimessione alle stesse per garantire l'attuazione del principio del contraddittorio di cui all'art. 101, comma 2, c.p.c.".
Pertanto, la Corte invitava "le parti a svolgere le proprie osservazioni sulle questioni sopra indicate mediante il deposito di note scritte" da depositare entro la data dell'udienza fissata all'uopo per il 20 aprile 2023.
All'esito dell'udienza suindicata - la cui trattazione è stata effettuata per iscritto - preso atto che i procuratori delle parti costituite avevano precisato le conclusioni e avevano chiesto di rimettersi la causa in decisione, il Collegio si riservava.
Motivi della decisione
1. - In esito a quanto già deciso con la sentenza non definitiva n. 2708 depositata il 15 giugno 2022, la Corte sarebbe ora chiamata alla sola determinazione del corrispettivo dovuto a (...) (e per lui, ai suoi eredi) per l'opera compiuta in favore di (...).
Tuttavia, occorre preventivamente valutare il corretto espletamento della mediazione disposta ex art. 5, comma 2, D.Lgs. 28/2010 (nella formulazione vigente ratione temporis) in quanto potenzialmente assorbente.
2.- Come si è già precisato in narrativa, con l'ordinanza del 16 maggio 2022 (depositata il 14 giugno 2022) resa all'esito della sentenza non definitiva n. 2708/2022 veniva disposto l'esperimento della mediazione ai sensi dell'art. 5, comma 2, D.Lgs. 28/2010 con onere di presentare la relativa domanda entro il termine di 15 giorni e con udienza di rinvio al 15 dicembre 2022.
Con nota di deposito dell'11 novembre 2022, l'avv. (...), procuratore costituito della parte appellata, ha prodotto "Verbale negativo" dell'incontro di mediazione svoltosi mediante l'utilizzo di un sistema di videoconferenza il 18 ottobre 2022.
Dall'esame del verbale di mediazione può desumersi che l'incontro si è svolto mediante collegamento telematico da remoto (piattaforma ZOOM) con il consenso delle parti e nella vigenza del regime di cui all'art. 83, comma 20-bis, D.L. 18/2020, secondo cui "In caso di procedura telematica l'avvocato, che sottoscrive con firma digitale, può dichiarare autografa la sottoscrizione del proprio cliente collegato da remoto ed apposta in calce al verbale ed all'accordo di conciliazione".
All'incontro di mediazione risulta aver partecipato per la parte istante (appellante) l'avv. (...) "munito di delega dell'avv. (...)" (con il rilievo da parte del mediatore dell'assenza "della parte istante (...) e degli eredi di (...)") che tuttavia non ha sottoscritto il verbale.
Al medesimo incontro risulta poi aver partecipato per la parte invitata (appellata) personalmente (...) assistito dall'avv. (...) e dall'avv. (...), che hanno sottoscritto il verbale.
Dall'esame del verbale (unico documento prodotto peraltro dalla parte appellata) non si evince il rilascio per la mediazione di alcuna procura (depositata agli atti della procedura presso l'organismo di mediazione prescelto) dalle parti appellanti all'avv. (...) e tantomeno all'avv. (...) che
ha partecipato all'incontro.
3.- Con l'ordinanza del 27 febbraio 2023, la questione del corretto esperimento della mediazione veniva rilevata ex officio e rimessa al contraddittorio delle parti per consentire di interloquire sui punti critici evidenziati nel citato provvedimento (riportato in narrativa).
3.1.- Con le note del 1° marzo 2023, l'avv. (...) - procuratore della parte appellante - deduceva che "la presenza della parte era impossibile poiché il sig. (...) decedeva in data 18.07.2022. Su tale circostanza lo scrivente avvocato aveva chiesto la possibilità di attendere la regolare costituzione degli eredi per poter procedere alla mediazione.
Nella specie, l'esperimento della mediazione si è svolta prima della regolare costituzione degli eredi nel presente giudizio e pertanto gli eredi non potevano partecipare all'incontro di mediazione".
Per tali motivi, l'avv. (...) chiedeva "di ripetere l'esperimento della mediazione con la partecipazione degli eredi".
3.2.- Con le note del 14 aprile 2023, l'avv. (...) - procuratore della parte appellata - eccepiva la improcedibilità derivante dalla condotta tenuta dagli appellanti in mediazione.
Più precisamente, la difesa dell'appellato "invita il Collegio all'esame della documentazione depositata dalla quale potrà evincersi come gli appellanti originari e quelli succeduti al (...), abbiano sempre tenuto un contegno sprezzante delle indicazioni fornite dal giudice d'appello in merito allo sforzo richiesto per addivenire ad un pacifico componimento della lite. Probabilmente, alla luce delle posizioni vagamente anticipate dalla Corte, l'appellante ha ritenuto di poter perseguire l'intento speculativo nei confronti del (...), tant'è che non solo ha sempre rifiutato le offerte formulate, anche in sede di mediazione, ma non ha mai espresso quale fosse la somma, per la quale ritenesse di poter transigere, sottintendendo che l'offerta accettabile fosse soltanto quella relativa alla somma richiesta in giudizio d'appello".
L'avv. (...) deposita poi unitamente alle note una p.e.c. dell'organismo di mediazione con la quale in riscontro ad una richiesta si precisa che "in relazione all'incontro di mediazione del 18.10.2022, codesto organismo ha ricevuto semplicemente una delega da parte dell'avv. (...) in favore dell'avv. (...) a presenziare all'incontro, e non procura notarile e/o speciale in suo favore dalla parte assistita".
3.3.- Le posizioni suesposte, risultano poi reiterate nelle successive note scritte ed anche nella comparsa conclusionale (depositata soltanto dall'avv. (...)).
3.4.- Prima di procedere nella verifica del corretto esperimento della mediazione. Occorre rilevare che non ha alcun pregio la difesa della parte appellante in ordine al fatto che (...) è deceduto il 18 luglio 2022 e ciò avrebbe sostanzialmente impedito la partecipazione personale all'incontro di mediazione.
Invero, come emerge dagli atti, l'incontro di mediazione si è svolto il 18 ottobre 2022 e viene dichiarato il decesso di (...), ma non risultano presenti gli eredi e tantomeno (...) (parte appellante e anche coerede di (...)). Invero la riassunzione è stata effettuata il 31 agosto 2022 e, quindi, non si pone nemmeno il dubbio di valutare se gli eredi avrebbero potuto o meno partecipare in tale qualità prima della riassunzione. Possibilità che non può invero escludersi e che avrebbe potuto condurre alla soluzione conciliativa della lite anche a prescindere dalla preventiva riassunzione. Ciò posto ai fini della verifica della condizione di procedibilità ciò che rileva è la identità dei soggetti che sono parte del processo con quelli che partecipano all'incontro di mediazione.
D'altronde, anche solo a tali fini, sarebbe risultata sufficiente la partecipazione di (...) (anche per procura) trattandosi di litisconsorzio unitario ex art. 110 c.p.c. (per cui è sufficiente che uno dei litisconsorti compia l'atto).
Quindi nel caso di specie, il decesso di uno degli appellanti principali ((...)) non ha ostacolato l'iter per lo svolgimento della mediazione e tantomeno risulta dal verbale una richiesta di rinvio dell'incontro al fine di consentire la partecipazione personale degli appellanti (in esito alla riassunzione).
Si legge nel verbale di mediazione, infatti, che "il mediatore rileva, l'assenza della parte istante (...) e degli eredi del (...) Luigi, la presenza per parte intimante dell'Avv. (...) munito di delega dell'Avv. (...), indi non è possibile proseguire oltre il primo incontro programmatico. Parte invitata dichiara: pur sussistendo la volontà di verificare la possibilità di entrare in mediazione tale attività risulta essere vana stante l'assenza degli istanti".
4.- Ciò posto occorre verificare il corretto esperimento della mediazione ed in particolare la partecipazione (personale o per procura) in mediazione di (...) e delle altre eredi (...) e (...).
4.1.- Dall'esame della documentazione prodotta dalle parti, oltre a quanto già sopra indicato, si rileva quanto segue:
  1. la parte appellante principale (istante in mediazione), era assente e nessuna motivazione è stata addotta e tantomeno comprovata in quanto -come si è detto - tale non può ritenersi il decesso di (...);
  2. l'avv. (...), procuratore costituito della parte appellante principale, era assente ma aveva delegato l'avv. (...), presente, ma senza che fosse nemmeno indicata l'esistenza di una procura sostanziale ad hoc per la mediazione, ma evidentemente sulla base della semplice procura alle liti conferita per il processo; quindi, si rileva l'assenza di una procura sostanziale ad hoc rilasciata da (...), (...) e (...) all'avv. (...) (presente all'incontro di mediazione) e tantomeno all'avv. (...);
  3. la parte appellata (...) (invitata in mediazione) ha partecipato personalmente all'incontro di mediazione legalmente assistita.
4.2.- Al riguardo, la Suprema Corte - in tema di mediazione quale condizione di procedibilità della domanda - ha avuto modo di indicare alcune soluzioni interpretative con riguardo al regime vigente ratione temporis (e, dunque, prima della riforma ex D.Lgs. 149/2022) alle quali il Collegio intende aderire.
4.3.- In primo luogo, la Cassazione ha ben evidenziato come dalla lettura sistematica della disciplina della mediazione emerge che "il successo dell'attività di mediazione è riposto nel contatto diretto tra le parti e il mediatore professionale il quale può, grazie alla interlocuzione diretta ed informale con esse, aiutarle a ricostruire i loro rapporti pregressi, ed aiutarle a trovare una soluzione che, al di là delle soluzioni in diritto della eventuale controversia, consenta loro di evitare l'acuirsi della conflittualità e definire amichevolmente una vicenda potenzialmente oppositiva con reciproca soddisfazione, favorendo al contempo la prosecuzione dei rapporti commerciali" (Cass. civ. Sez. III, Sent., 27/03/2019, n. 8473; in termini, Cass. civ. Sez. III, Sent., 05/07/2019, n. 18068).
In questa prospettiva, "il legislatore ha previsto e voluto la comparizione personale delle parti dinanzi al mediatore, perché solo nel dialogo informale e diretto tra parti e mediatore, conta che si possa trovare quella composizione degli opposti interessi satisfattiva al punto da evitare la controversia ed essere più vantaggiosa per entrambe le parti"; in particolare, all'art. 8 D.Lgs. 28/2010 è stato previsto espressamente che "al primo incontro davanti al mediatore debbano essere presenti sia le parti che i loro avvocati". E "la previsione della presenza sia delle parti sia degli avvocati comporta che, ai fini della realizzazione delle condizione di procedibilità, la parte non possa evitare di presentarsi davanti al mediatore, inviando soltanto il proprio avvocato" (Cass. 8473/2019, cit.).
4.3.1.- Tuttavia, secondo la S.C., "la necessità della comparizione personale non comporta che si tratti di attività non delegabile. In mancanza di una previsione espressa in tal senso, e non avendo natura di atto strettamente personale, deve ritenersi che si tratti di attività delegabile ad altri" e "non è previsto, né escluso che la delega possa essere conferita al proprio difensore" (Cass. 8473/2019, cit.).
4.3.2.- Sul punto la Cassazione chiarisce poi che "allo scopo di validamente delegare un terzo alla partecipazione alle attività di mediazione, la parte deve conferirgli tale potere mediante una procura avente lo specifico oggetto della partecipazione alla mediazione e il conferimento del potere di disporre dei diritti sostanziali che ne sono oggetto (ovvero, deve essere presente un rappresentante a conoscenza dei fatti e fornito dei poteri per la soluzione della controversia, ...). Quindi il potere di sostituire a sé stesso qualcun altro per la partecipazione alla mediazione può essere conferito con una procura speciale sostanziale" (Cass. 8473/2019, cit.).
4.3.3.- A ciò consegue che, "sebbene la parte possa farsi sostituire dal difensore nel partecipare al procedimento di mediazione, in quanto ciò non è auspicato, ma non è neppure escluso dalla legge, non può conferire tale potere con la procura conferita al difensore e da questi autenticata, benché possa conferirgli con essa ogni più ampio potere processuale.
Per questo motivo, se sceglie di farsi sostituire dal difensore, la procura speciale rilasciata allo scopo non può essere autenticata dal difensore, perché il conferimento del potere di partecipare in sua sostituzione alla mediazione non fa parte dei possibili contenuti della procura alle liti autenticabili
direttamente dal difensore" (Cass. 8473/2019, cit.).
4.3.4.- In conclusione, "la parte che non voglia o non possa partecipare personalmente alla mediazione può farsi liberamente sostituire, da chiunque e quindi anche dal proprio difensore, ma deve rilasciare a questo scopo una procura sostanziale, che non rientra nei poteri di autentica dell'avvocato neppure se il potere è conferito allo stesso professionista" (Cass. 8473/2019, cit.).
4.3.5.- Si deve poi rilevare che nello stesso senso si è già espressa questa Corte, che con riferimento alla procura sostanziale ha ribadito che "la ratio è da rinvenirsi nel fatto che l'attività di
mediazione è finalizzata a verificare se sia possibile instaurare tra le parti - innanzi al mediatore - un dialogo tale da consentire in quella sede la risoluzione alternativa della controversia. Ebbene tale condizione non può ritenersi soddisfatta dal conferimento della procura processuale conferita al difensore e da questi autenticata (neppure se ivi vi sia il riferimento dell'informazione alla parte dello svolgimento del procedimento di mediazione), posto che la procura processuale conferisce al difensore il potere di rappresentanza in giudizio della parte ma non gli conferisce la facoltà di sostituirsi ad esso in una attività esterna al processo - quale è appunto il procedimento di mediazione" (in una causa in materia di locazione in cui la Corte ha ritenuto inidonea una procura generale - di alcuni anni antecedenti l'insorgenza della lite - che consentiva la gestione ed anche la vendita di un immobile; App. Napoli, Sez. civ. II, sent. 29 settembre 2020, n. 3227; e più recentemente, App. Napoli, Sez. civ. VII, sent. 2 febbraio 2022, n. 421).
Appare chiaro dunque che non può mai ritenersi "la sufficienza della comune procura alle liti, ancorché accordata con facoltà di compiere ogni più ampio potere processuale" (App. Napoli, sent. 3227/2020, cit.), considerato che "l'attivazione della mediazione delegata non costituisce peraltro attività giurisdizionale", trattandosi di una "parentesi non giurisdizionale all'interno del processo" (Cass. civ. Sez. II, Sent., 14/12/2021, n. 40035).
4.3.6.- Nella medesima direzione, con indicazioni ulteriormente restrittive, si muove la recente riforma della mediazione in quanto il legislatore delegante ha indicato tra i princìpi e criteri direttivi per il Governo delegato quello di "prevedere la possibilità per le parti del procedimento di mediazione di delegare, in presenza di giustificati motivi, un proprio rappresentante a conoscenza dei fatti e munito dei poteri necessari per la soluzione della controversia e prevedere che le persone giuridiche e gli enti partecipano al procedimento di mediazione avvalendosi di rappresentanti o delegati a conoscenza dei fatti e muniti dei poteri necessari per la soluzione della controversia" (art. 1, comma 4, lett. f, L. 26 novembre 2021, n. 206). In tal senso, il legislatore delegato ha profondamente riformato il D.Lgs. 28/2010 (si veda in particolare la nuova formulazione dell'art. 8).
4.4.- Passando ad esaminare la norma che disciplina la mediazione demandata dal giudice, secondo quanto disposto dall'art. 5, comma 2, D.Lgs. 28/2010, "l'esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale anche in sede di appello" e, ad avviso del Collegio, in tale sede la domanda proposta è quella di impugnazione della sentenza di prime cure per cui l'onere che condiziona la medesima domanda non può non gravare sulla parte che agisce e, quindi, sulla parte appellante.
Invero, il mancato esperimento mediazione in seguito all'ordine del giudice integra, comunque, una forma di inattività, sanzionata con la improcedibilità, alla stessa stregua di quanto avviene nell'ipotesi di cui all'art. 348 c.p.c. In sostanza, l'esperimento della mediazione in appello ha natura di atto di impulso processuale a carico dell'appellante, il quale ne è onerato a pena di improcedibilità. Improcedibilità alla quale consegue in tale prospettiva la stabilizzazione (sia pur in via indiretta ex art. 338 c.p.c.) della sentenza di primo grado.
4.4.1.- Tale prospettiva è coerente con il profilo dell'appello delineato dalle Sezioni Unite della Cassazione secondo cui nel vigente ordinamento processuale, il giudizio d'appello non può più dirsi, come un tempo, un riesame pieno nel merito della decisione impugnata (novum iudicium), ma ha assunto le caratteristiche di una impugnazione a critica vincolata (revisio prioris instantiae). Ne consegue che l'appellante assume sempre la veste di attore rispetto al giudizio d'appello e su di lui ricade l'onere di dimostrare la fondatezza dei propri motivi di gravame, quale che sia stata la posizione processuale di attore o convenuto assunta nel giudizio di primo grado (Cass. civ. Sez. Unite Sent., 08/02/2013, n. 3033; Cass. civ. Sez. III Sent., 09/06/2016, n. 11797; Cass. civ. Sez. II Ord., 03/09/2018, n. 21557).
4.4.2.- Sulla base dei citati princìpi, è stato precisato da questa Corte in una precedente occasione come debba gravare sullo stesso soggetto l'ulteriore (e in un certo senso implicito) onere di porre in essere tutte le attività finalizzate a rendere esigibile dal giudice dell'impugnazione quella valutazione di merito delle critiche mosse alla sentenza di primo grado (App. Napoli, Sez. civ. VII, sent. 28 febbraio 2019, n. 1189), sebbene la procedura di mediazione in appello non integri "una automatica condizione di procedibilità", ma una "facoltà del giudice di creare tale condizione" (Cass. civ. Sez. III, 30/10/2018, n. 27433; Cass. civ. Sez. III, 13/12/2019, n. 32797).
4.4.3.- Per cui deve giungersi alla conclusione secondo cui con riguardo al giudizio di appello la sanzione dell'improcedibilità attiene all'impugnazione e che ogni mediazione disposta ai sensi dell'art. 5, comma 2, D.Lgs. 28/2010 non consente alcun meccanismo di sanatoria una volta verificatasi la decadenza dalla proponibilità della mediazione e ciò a prescindere dalla eccezione di parte o della sua rilevazione entro la prima udienza di trattazione (App. Napoli, sent. n. 1152/2019 cit.).
4.5.- Tuttavia, nel caso in esame, pur ritenendo che la mediazione sia stata avviata e svolta tempestivamente, l'esame del verbale relativo al primo incontro svoltosi 18 ottobre 2022 non consente di ritenere ritualmente esperita la condizione di procedibilità.
4.5.1.- Come si è già precisato, al primo incontro di mediazione - lo si evince dal verbale che ha concluso la procedura con esito negativo - per l'istante (gravato dell'onere di esperire la mediazione) risulta presente (soltanto) l'avv. (...) (che peraltro non ha nemmeno sottoscritto il verbale) privo di (una idonea) procura che gli potesse consentire di rappresentare la parte personalmente sostituendosi alla stessa.
4.5.2.- Nella prospettiva indicata dalla S.C. (Cass. 8473/2019, cit.) infatti emerge nella fattispecie la mancata partecipazione al primo incontro di mediazione di (...), (...) e (...) o di altro soggetto delegato mediante il rilascio di una idonea procura ad negotia che abbia autorizzato il rappresentante ad agire e partecipare in nome e per conto delle rappresentate all'incontro di mediazione, con la chiara specificazione dei poteri e dei limiti, il cui documento risulti essere stato depositato agli atti dell'organismo entro la data indicata (18 ottobre 2022); per cui non può ritenersi ritualmente, validamente e legittimamente esperito il procedimento di mediazione, con il conseguente omesso avveramento della condizione di procedibilità.
4.5.3.- Inoltre, in ogni caso, non è possibile disporre alcuna sanatoria proprio alla luce di quanto statuito dal comma 2 dell'art. 5 D.Lgs. 28/2010 (diversamente da quanto previsto dal comma 1-bis) una volta verificatasi la decadenza dalla proponibilità della mediazione e ciò a prescindere dalla eccezione di parte o della sua rilevazione entro la prima udienza di trattazione (App. Napoli, sent. n. 1152/2019 cit.).
Per cui la improcedibilità maturata non può essere in alcun modo superata disponendo nuovamente la mediazione.
5.- Alla luce di quanto sopra esposto, l'appello proposto da (...) e da (...) deve essere dichiarato improcedibile.
6 - Con la riforma (anche eventualmente solo parziale) della sentenza impugnata la Corte è tenuta a procedere (d'ufficio), quale conseguenza della pronuncia di merito adottata, ad un nuovo regolamento delle spese processuali, il cui onere va attribuito e ripartito tenendo presente l'esito complessivo della lite poiché la valutazione della soccombenza opera, ai fini della liquidazione delle spese, in base ad un criterio unitario e globale, sicché violerebbe il principio di cui all'art. 91 c.p.c., il giudice di merito che ritenesse la parte soccombente in un grado di giudizio e, invece, vincitrice in un altro grado (Cass. 28 settembre 2015, n. 19122; Cass. n. 6259/2014; in senso conforme: Cass. n. 23226/2013, Cass. n. 18837/2010, Cass. n. 15483/2008).
Pertanto, considerato l'esito complessivo del giudizio e, quindi, tenuto conto di quanto deciso con la sentenza parziale e con la presente sentenza definitiva, sussistono le ragioni per compensare integralmente tra le parti le spese di entrambi i gradi del processo.
7.- Rilevato che l'atto di appello è stato notificato dopo il 31 gennaio 2013, la parte appellante principale (per la declaratoria di improcedibilità del gravame principale) e la parte appellante incidentale (per il rigetto dell'impugnazione incidentale disposta con la sentenza parziale) sono tenute al versamento di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello dovuto
per la proposizione dell'appello: v. art. 13, comma 1-quater, D.P.R. 30 maggio 2002 n. 115, inserito dall'art. 1, comma 17, legge 24 dicembre 2012 n. 228, applicabile (art. 1, comma 18, ai procedimenti iniziati trenta giorni dopo l'entrata in vigore della legge 228 (quindi a partire dal 31 gennaio 2013), vale a dire alle impugnazioni proposte dopo tale data (secondo la pacifica interpretazione della norma da parte della Corte di Cassazione: cfr. Cass. 14515/2015, Cass. 13636/2015, Cass. 6280/2015).
P.Q.M.
La Corte di Appello di Napoli, definitivamente pronunciando sull'appello proposto da (...) e da (...) (iscritto al n. 3285/2013 R.G.) e riassunto da (...), (...) e (...) avverso la sentenza n. 225/2013 del Tribunale di Santa Maria Capua Vetere - Sezione distaccata di Aversa - nei confronti di (...), e sull'appello proposto da (...) nei confronti di (...) e (...) (iscritto al n. 3388/2013 R.G. e riunito al n. 3285/2013 R.G.), così provvede:
  1. dichiara l'improcedibilità dell'appello proposto da (...) e da (...), riassunto da (...), (...) e (...);
  2. compensa integralmente tra le parti le spese di entrambi i gradi del processo;
  3. dà atto che per effetto della decisione assunta sussistono i presupposti, a carico delle appellanti principali (...), (...) e (...), e dell'appellante incidentale (...), di cui all'art. 13, comma 1-quater, D.P.R. 30 maggio 2002 n. 115.
Così deciso nella camera di consiglio del 13 luglio 2023. Depositata in Cancelleria il 19 luglio 2023.
 

aa
Chi è l'autore
Avv. Antonio  Nenzioni Mediatore Avv. Antonio Nenzioni
laureato in Giurisprudenza presso l’Alma Mater Studiorum Università degli Studi di Bologna il 21 marzo 2002, con il punteggio di 110 e lode, sono autore di manuali, editi dalla Franco Angeli Editore, volti all’analisi ed alla gestione dei conflitti interpersonali, e di articoli scientifici in tema di privacy / Reg. Ue 2016/679 pubblicati sulle riviste giuridiche Diritto e Giustizia (Giuffrè Editore), Il Quotidiano Giuridico (Wolters Kluwer Italia), Persona e Danno.
Rivesto l’incarico di docen...
continua





Per noi la tutela della privacy è una cosa seria: I dati immessi non vengono usati per scopi pubblicitari, in ottemperanza al D.lgs.196/2003

I campi contrassegnato con (*) sono obbligatori

Invia