Il Tribunale di Sciacca deduce da Cass n. 8473/19 che la procura conferita per il procedimento di mediazione debba essere autenticata da un notaio

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE ORDINARIO di sciacca
Sezione Unica
Il Tribunale, nella persona del Giudice dott. Francesca Cerrone ha pronunciato ex art. 281

sexies c.p.c. la seguente

SENTENZA

nella causa civile di I Grado iscritta al n. r.g. 623/2021 promossa da: I e B - ATTORE
Contro F1 S S.R.L., e per essa, quale mandataria di -, - CONVENUTO
OGGETTO: opposizione a decreto ingiuntivo
CONCLUSIONI: le parti hanno concluso come da verbale d’udienza, riportandosi integralmente ai propri scritti difensivi in atti.

MOTIVAZIONE La presente sentenza viene redatta senza la parte espositiva dello svolgimento del processo ai sensi dei novellati art.. 132, co.2 n. 4 c.p.c. e 118 Disp. Att. c.p.c.., come modificati dalla L. 18.6.2009 n. 69 immediatamente applicabili a partire dal 4.7.2009 ai giudizi pendenti in primo grado giusta art. 58, co.2. Disp. Trans. Con atto di citazione, ritualmente notificato, I e B convenivano in giudizio, innanzi al Tribunale di sciacca, la D S.p.a., in persona del Dott. G C, al fine di sentire: Preliminarmente; - “Ritenere e dichiarare improcedibile l’opposto decreto ingiuntivo per il mancato esperimento della procedura di mediazione”; In via principale nel merito - “Accogliere la presente opposizione e per l’effetto “: - “Revocare e/o annullare il decreto ingiuntivo opposto in ogni sua parte, in quanto il credito è sfornito di prova (mancano gli ee/CC e manca altresì la

contabile di erogazione del mutuo)”; - “Ritenere e dichiarare comunque l’opposto decreto ingiuntivo inefficace nei confronti del fideiussore per la dedotta nullità della fideiussione per conformità allo schema ABI”; - “Accertare e dichiarare, previa pronuncia di nullità dei contratti e/o delle clausole in essi contenute, che comunque l’importo preteso nel decreto ingiuntivo opposto è maggiorato nella sua reale consistenza per le censure di cui in parte motiva, dall’addebito illegittimo di interessi capitalizzati, c.m.s.”, - “Per l’effetto, ove la banca produca tutti gli ee/cc afferenti i rapporti da cui trarrebbe origine il presunto credito, rideterminare e accertare l’esatto saldo alla data di chiusura dei rapporti, espungendo dal saldo tutti gli oneri, le competenze, spese, commissioni e interessi non dovuti, in quanto illegittimi per i motivi di cui in narrativa; Determinando pertanto, a mezzo anche di eventuale compensazione delle rispettive poste di credito e debito, il dare/avere tra le parti”; - “Condannare parte avversa alle spese di lite, con distrazione in favore del sottoscritto procuratore ex art 93 c.p.c.”; Si costituiva in giudizio la parte opposta, la quale chiedeva a questo Tribunale di: - “Dichiarare la propria incompetenza, in relazione alle domande relative alla violazione della disciplina di cui alla legge 287/1990, a favore del tribunale di Palermo sezione specializzata cui all'articolo 1 del decreto legislativo 26 giugno 2003, n. 168”; - “Subordinatamente ordinare la integrazione del contraddittorio nei confronti degli istituti bancari associati all’ABI e nei confronti dell’ABI stessa”; - “Rigettare le domande attrici confermando l’opposto decreto ingiuntivo”; - “Subordinatamente condannare i signori I e B B, nato a sciacca il , a pagare a F 1 S S.r.l., e per essa a d dpa ., la somma di €.27.684,23, con gli interessi dal 22.12.2020 al soddisfo, al tasso previsto dall’articolo 1284, ultimo comma, C.C., e comunque entro i limiti di legge”. - “Con vittoria di spese”. Il presente giudizio ha ad oggetto l'opposizione avverso il decreto ingiuntivo n. 62/2021 con cui è stato ingiunto agli opponenti di pagare alla d S.p.a l'importo capitale di Euro 27.684,23.

Gli opponenti hanno eccepito il mancato esperimento della procedura di mediazione obbligatoria chiedendo, nel merito, la revoca del decreto ingiuntivo opposto, per le ragioni meglio indicate in atti. La parte opposta, di contro, ha argomentato ritenendo infondate tutte le doglianze sollevate dalla parte opponente e ha, quindi, chiesto la conferma del decreto ingiuntivo opposto, con conseguente rigetto dell’opposizione. Con provvedimento dell’undici dicembre 2021, rilevato il mancato esperimento della mediazione obbligatoria, condizione di procedibilità nella fattispecie in esame, il procedimento è stato rinviato al fine di consentire l’attuazione di tale procedura. Nella prima udienza successiva all’esperimento della procedura di mediazione obbligatoria, la parte opponente ha rilevato che tale procedura non poteva considerarsi adempiuta, per mancato regolare assolvimento all'onere di presenziare in sede di mediazione da parte del legale rappresentante della società convenuta opposta

sul rilievo che, per poter rappresentare la società nel corso della mediazione, l’Avvocato avrebbe dovuto essere munito di una procura speciale sostanziale notarile, circostanza mai venutasi a realizzare.
Ebbene detta eccezione pregiudiziale si appalesa meritevole di accoglimento. Come è noto il Dlgs n. 4 marzo 2010 n. 28 prescrive la partecipazione personale delle parti al procedimento di mediazione. Infatti, il dato testuale dell'art. 8 I co. come modificato dal D.L. 21 giugno 2013 n. 69, convertito con modificazioni dalla L. 9 agosto 2013 n. 98, recita testualmente che "(omissis) Al primo incontro e agli incontri successivi, fino al termine della procedura le parti devono partecipare con l'assistenza dell'avvocato...(omissis)". La necessaria partecipazione delle parti al procedimento di mediazione è stata oggetto anche di una recente pronunzia della giurisprudenza di legittimità nella quale la Suprema Corte di Cassazione ha rilevato che "il successo dell'attività di mediazione è riposto nel contatto diretto tra le parti e il mediatore professionale il quale può, grazie alla interlocuzione diretta ed informale con esse, aiutarle a ricostruire i loro rapporti pregressi, ed aiutarle a trovare una soluzione che, al di là delle soluzioni in diritto della eventuale controversia, consenta loro di evitare l'acuirsi della conflittualità e definire amichevolmente una vicenda potenzialmente oppositiva con reciproca soddisfazione, favorendo al contempo la prosecuzione dei rapporti commerciali” (cfr. Corte di Cassazione Civile Sentenza 27.03.2019 n. 8473). La necessità che agli incontri di mediazione partecipino le parti personalmente è connaturata alla ratio sottesa al procedimento stesso ed è coerente con l'intero impianto normativo: soltanto con il dialogo diretto tra le parti innanzi ad un soggetto terzo ed imparziale è possibile addivenire alla reciproca soddisfazione di interessi contrapposti, ristabilendo, ove possibile, un nuovo rapporto tra le parti attraverso la sottoscrizione dell'atto transattivo che, consacrato in un verbale di mediazione, assurge a nuova regolamentazione di interessi. Invero ritenere che al procedimento di mediazione possano partecipare sempre e comunque i soli avvocati, significherebbe ridurre il tentativo di conciliazione ad un mero adempimento formale. Anche i Regolamenti di mediazione di tutti gli Organismi pubblici e privati, rispondendo alle esigenze sopra esposte, prevedono la necessaria partecipazione personale delle parti agli incontri di mediazione. Infatti il Nostro Regolamento, approvato con Delibera del Ministero della Giustizia, così come il Regolamento dell'Organismo di mediazione forense istituito presso il Consiglio dell'Ordine degli Avvocati di Roma prevede espressamente che: 1 "Le persone fisiche partecipano agli incontri di mediazione personalmente, assistiti dai propri avvocati, in conformità alle disposizioni degli articoli comma 1 bis, 8 comma 1, 12 comma 1 del Dlgs n. 28 del 2010, La partecipazione per tramite di rappresentanti è consentita solo per gravi ed eccezionali motivi,

3. Alle persone giuridiche è richiesto di partecipare agli incontri di mediazione tramite un rappresentante fornito dei necessari poteri per definire la controversia".
Da tutto quanto innanzi esposto la giurisprudenza di merito ritiene non soddisfatta la condizione di procedibilità qualora al primo incontro di mediazione non partecipino le parti personalmente, ma soltanto i loro avvocati. In linea con le considerazioni innanzi formulate, alla luce della giurisprudenza di merito in materia, delle prassi instauratesi presso gli Organismi di mediazione anche in base ai Regolamenti di procedura cogenti approvati con delibera del Ministero della Giustizia, solo in casi eccezionali e per giustificati motivi le parti possono delegare un proprio rappresentante per l'esperimento del tentativo di mediazione, conferendogli all'uopo poteri sostanziali per definire la vicenda.

In sintesi, il Dlgs n. 28 del 2010 richiede la partecipazione personale delle parti al procedimento di mediazione, tuttavia per eccezionali e gravi motivi che impediscano alla parte di presenziare può essere conferita procura ad un rappresentante fornito all'uopo dei necessari poteri, trattandosi di attività delegabile (c.f.r. Cassazione Civile Sentenza 27.03.2019 n. 8473). In caso di gravi, documentati ed eccezionali motivi la parte può delegare un terzo ovvero il proprio avvocato a conoscenza dei fatti del procedimento conferendogli all'uopo poteri sostanziali con procura.

La problematica in merito alla forma che la procura deve rivestire per conferire ad un rappresentante i necessari poteri per partecipare al procedimento e sottoscrivere i relativi verbali, è stata di recente affrontata dalla Sentenza della Suprema Corte del 27.03.2019 n. 8473, nella quale si deduce che la procura conferita per il procedimento di mediazione debba essere autenticata da un Notaio. A tale conclusione si perviene laddove i Giudici della Suprema Corte ritengono che: "Allo scopo di validamente delegare un terzo alla partecipazione alle attività di mediazione, la parte deve conferirgli tale potere mediante una procura avente lo specifico oggetto della partecipazione alla mediazione e il conferimento del potere di disporre dei diritti sostanziali che ne sono oggetto (ovvero, deve essere presente un rappresentante a conoscenza dei fatti e fornito dei poteri per la soluzione della controversia (omissis). Quindi il potere di sostituire a sé stesso qualcun altro per la partecipazione alla mediazione può essere conferito con una procura speciale sostanziale (omissis). Pertanto, proseguono i Giudici di Piazza (...) è necessaria una procura sostanziale, che non rientra tra i poteri di autentica dell'avvocato neppure se il potere è conferito allo stesso professionista". Giova sottolineare che il principio secondo il quale l'Avvocato non abbia il potere di autenticare la firma del proprio assistito per gli atti stragiudiziali e, quindi, anche per il procedimento di mediazione, deriva da una semplice lettura dell'art. 83 del codice di rito che disciplina la forma della procura alle liti. Invero, il

potere per il difensore di certificare la sottoscrizione del proprio assistito di cui al terzo comma, è norma eccezionale rispetto al principio generale sancito nel comma precedente in base al quale "la procura alle liti deve essere conferita con atto pubblico o scrittura privata autenticata" e, pertanto, non si applica, ex art. 14 delle disp. prel. C.c., oltre i casi in esso previsti e cioè al di fuori del processo e degli atti processuali. Occorre anche precisare che il conferimento dei poteri al procuratore che partecipi al procedimento di mediazione deve avvenire con procura speciale notarile nella quale venga indicato dettagliatamente l'oggetto del procedimento ed il limite dei relativi poteri, così da garantire innanzitutto il procuratore stesso da possibili eccezioni del rappresentato in merito al proprio operato.

Su quest'ultimo punto la Corte ha chiarito che “Allo scopo di validamente delegare un terzo alla partecipazione alle attività di mediazione, la parte deve conferirgli tale potere mediante una procura avente lo specifico oggetto della partecipazione alla mediazione e il conferimento del potere di disporre dei diritti sostanziali che ne sono oggetto (ovvero, deve essere presente un rappresentante a conoscenza dei fatti e fornito dei poteri per la soluzione della controversia, come previsto dal progetto della Commissione Alpa sulla riforma delle ADR all'art. 84)..... Quindi il potere di sostituire a sé stesso qualcun altro per la partecipazione alla mediazione può essere conferito con una procura speciale sostanziale ... che non rientra nei poteri di autentica dell'avvocato neppure se il potere è conferito allo stesso professionista" (Cfr. Corte di Cass., 7.3.2019 n. 8473). Con riguardo a tale aspetto vale anche la pena riflettere sul fatto che, qualora venga concluso un accordo da un rappresentante privo dei necessari poteri, ovvero i cui poteri gli siano stati conferiti con un atto privo delle forme richieste dalla legge, ovvero ancora abbia ecceduto i limiti delle facoltà conferitegli in conformità alle disposizioni che regolano la fattispecie del falsus procurator di cui all’art. 1398 c.c. sarà tenuto a risarcire il danno che il terzo contraente abbia sofferto per aver confidato senza sua colpa nella validità dell'accordo concluso. Nel caso di specie, la sostituzione dell’opposta può ritenersi valida, essendo presente una procura speciale sostanziale autenticata che conferisca al procuratore il potere di disporre rispetto alla res controversa. Di qui la validità della procedura di mediazione. Ebbene, nel caso in esame, conformemente ai richiamati ed ormai unanimi orientamenti giurisprudenziali, essendo incontroverso che nel caso di specie il legale rappresentante della società finanziaria opposta ha conferito all'Avv. C l'incarico di partecipare agli incontri di mediazione con una procura notarile, con la conseguenza che non può essere accolta l’eccezione preliminare formulata.

Deve, invece, essere accolta l’eccezione formulata dalla parte convenuta relativa alla carenza di titolarità passiva del rapporto sostanziale dell’opposto in relazione ai diritti del

ceduto nascenti dal rapporto sottostante al credito ceduto. Nel silenzio del legislatore si riconosce al debitore ceduto la possibilità di opporre al cessionario le eccezioni che gli spettavano nei confronti del creditore cedente. L'opponibilità delle eccezioni è ritenuta senza limitazioni, e, quindi, comprende non solo quelle relative alla fase esecutiva del rapporto, ma anche quelle che attengono alla fase di formazione del titolo, fino all'affermazione che il debitore ceduto può esercitare nei confronti del cessionario le azioni che, in mancanza della cessione, avrebbe potuto proporre nei confronti del creditore originario. È comune a dottrina e giurisprudenza l'osservazione che il debitore non può trovarsi in una posizione deteriore a quella che aveva originariamente nei confronti del cedente non partecipando al negozio di cessione e non potendo impedire la sostituzione del creditore; peraltro, pur tenendo conto del bilanciamento degli interessi che per le ragioni ricordate si orienta a favore del ceduto, si afferma che restano escluse le eccezioni fondate sugli atti che incidono sull'esistenza o sull'esigibilità del credito, e che siano esplicazione "della libera determinazione del cedente", visto che questi non è più titolare del rapporto su cui dovrebbero prodursi gli effetti.

La parte opponente, invero, ha chiesto di rideterminare a mezzo anche di eventuale compensazione delle rispettive poste di credito e debito, il dare/avere tra le parti
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Ebbene, a tal fine, giova sottolineare che nella cartolarizzazione dei crediti effettuata ai sensi della L n. 130/1999, non è ammissibile da parte del debitore ceduto la proposizione al cessionario di eccezioni relative al rapporto con il creditore cedente, in quanto l'operazione di cartolarizzazione si articola, tra l'altro, con la costituzione di un patrimonio separato composto dai crediti ceduti, destinato in via esclusiva al soddisfacimento dei diritti incorporati nei titoli emessi per finanziare l'acquisto dei crediti, nonché al pagamento dei costi dell'operazione; pertanto, i possessori dei titoli emessi per finanziare l'operazione di cartolarizzazione possono essere esposti solo al rischio del mancato incasso dei crediti cartolarizzati, sul quale non possono incidere in maniera imprevedibile le conseguenze delle vicende relative al rapporto tra il ceduto e il cedente. In materia di cessione dei crediti in blocco, eseguita tramite cartolarizzazione, deve escludersi in capo alla società cessionaria appositamente costituita (c.d. società veicolo) la titolarità del lato passivo del rapporto controverso avente ad oggetto le domande ed i controcrediti vantati dal debitore ceduto verso il cedente (cfr. Cass. civ. Sez. III, 30/08/2019, n. 21843). Più nel dettaglio la Suprema Corte di Cassazione, con una recente pronuncia (Cass. civ., sez. III, sent. 30, ha ritenuto, infatti, che nell’ambito delle operazioni di securitisation, siccome i crediti generano un patrimonio separato rispetto al patrimonio della società veicolo e a destinazione esclusiva, ai sensi della legge n. 130 del 1999, il debitore ceduto non può proporre nei confronti del

cessionario eccezioni di compensazione o domande giudiziali fondate sui crediti vantati verso il cedente e sorti nel rapporto con quest’ultimo. La Corte ha concluso, dunque, per il difetto della titolarità passiva della società cessionaria: diversamente, sarebbe annullata – quasi per sublimazione – la distinzione tra la cessione del credito e la cessione del contratto. Le due fattispecie sono differenti sia sul piano strutturale che sul piano degli effetti: nella cessione del contratto si verifica il trasferimento dell’intero rapporto contrattuale, nelle sue componenti attive e passive, pertanto, devono essere rispettati i principi generali della non tangibilità della sfera giuridica altrui e della relatività degli effetti contrattuali. Per questo, affinché la cessione si perfezioni è necessaria l’accettazione del ceduto. Dunque il debitore ceduto non può opporre al cessionario eccezioni di compensazione o domande giudiziali scaturenti dalle vicende relative al rapporto con il cedente, pena, altrimenti, la negazione del meccanismo della separazione previsto dall’art. 1, comma 1, lett. b, della legge n. 130 del 1999. Il patrimonio della società veicolo, generatosi dal flusso di liquidità dell’incasso dei crediti, è funzionale in via esclusiva al rimborso dei titoli emessi, alla corresponsione degli interessi pattuiti ed al pagamento dei costi dell’operazione e, dunque, può essere esposto soltanto ai rischi derivanti dal fatto che i crediti cartolarizzati non siano incassati – perché non soddisfatti dai debitori ovvero perché inesistenti o, al limite, perché già estinti anche per compensazione – ma non anche a che siano soddisfatti altri creditori. Tale divieto posto a carico del debitore ceduto, pertanto, «risponde alla logica di salvaguardia del “patrimonio separato a destinazione vincolata” cui dà vita l’operazione cartolarizzazione», che, come abbiamo visto, rappresenta il cuore pulsante della legge n. 130 del 1999. Indicativo, in questo senso, il mancato richiamo della legge 130 del 1999 al comma 5 dell’art. 58 del T.U.B., che consente al creditore ceduto di chiedere, entro tre mesi dagli adempimenti pubblicitari, di esigere dal cedente o dal cessionario l’adempimento delle obbligazioni oggetto di cessione. Tenuto conto della peculiarità della questione trattata, in relazione alla quale si registrano contrapposti orientamenti giurisprudenziali, ricorrono le condizioni di cui all’art. 92 c.p.c. per dichiarare la compensazione fra le parti delle spese del presente giudizio.

P.Q.M.
Il Tribunale di sciacca, in composizione monocratica, in persona del giudice unico Dr.ssa Francesca Cerrone, definitivamente decidendo, ogni altra istanza ed eccezione disattesa,

così provvede:
1. Rigetta l’opposizione e per l’effetto conferma il decreto ingiuntivo opposto n. 62/2021 rendendolo definitivamente esecutivo;
2. Spese del presente giudizio compensate.

Il presente provvedimento è stato redatto su documento informatico e sottoscritto con firma digitale dal giudice dott. ssa Francesca Cerrone in conformità alle prescrizioni del combinato disposto dell’art. 4 del D.L. 29/12/2009, n. 193, conv. con modifiche dalla L. 22/2/2010, n. 24, e del decreto legislativo 7/3/2005, n. 82, e succ. mod. e nel rispetto delle regole tecniche sancite dal decreto del Ministro della Giustizia 21/2/2011, n. 44.