In mediazione le parti devono partecipare personalmente e non fermarsi al primo incontro senza esperire effettivamente il tentativo di mediazione, pena l’improcedibilità della domanda

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Avv. Emanuela  Palamà

Tribunale di Firenze, ordinanza del 22.12.2021

A cura del Mediatore Avv. Emanuela Palamà da Lecce.
Letto 629 dal 20/02/2022

Commento:
Con l’ordinanza in commento, resa in un procedimento di opposizione a precetto per omesso versamento, disposto in sede di divorzio, degli assegni di mantenimento in favore della figlia maggiorenne ma economicamente non indipendente, il Tribunale di Firenze in via preliminare e cautelare sospende il precetto sul rilievo della probabile compensazione con le spese extra fatte valere dall’opponente. Sollecita poi le parti, in considerazione dell'oggetto della lite, a ricorrere a soluzioni bonarie esperibili attraverso la mediazione delegata ex D.Lgs 28/2010 ed a tal fine dispone che le stesse esperiscano un tentativo effettivo di mediazione, il che implica la necessaria comparizione personale delle parti.
L’ordinanza in questione si segnala per la congerie di avvertenze e indicazioni che il Giudice dà alle parti al fine di scoraggiare un'adesione solo formale al tentativo di mediazione, ribadendo l’orientamento consolidato tra i giudici di merito, secondo cui la mediazione deve essere non solo informativa ma necessariamente effettiva, pena l’improcedibilità della domanda.
 

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La pronuncia in commento trae origine da un’opposizione a precetto, per omesso versamento dei ratei di mantenimento in favore della figlia maggiorenne ma economicamente non indipendente, cui era obbligato il genitore non convivente in virtù della sentenza di divorzio. Questi proponeva opposizione a precetto ex art. 615, co.1, c.p.c., facendo valere in compensazione un controcredito riveniente dallo stesso titolo esecutivo ed ottenendo la sospensione dell’efficacia esecutiva del titolo.
Ciò che appare meritevole di essere segnalato è che, pur trattandosi di materia cosiddetta “non obbligatoria”, il Tribunale fiorentino ha sollecitato le parti a ricorrere a soluzioni bonarie di composizione della lite, attraverso l’esperimento della procedura di mediazione ai sensi del d.lgs. 28/10, ponendo esplicitamente a carico dell’attore opponente l’onere di depositare l’istanza di mediazione e ricordando che in difetto di deposito dell’istanza o di effettivo esperimento del tentativo di mediazione, la domanda sarebbe divenuta improcedibile.
Nel far questo, il Tribunale fiorentino ha svolto una serie di interessanti considerazioni in materia di mediazione e posto alcune importanti condizioni.
- Tale pronuncia valorizza anzitutto l’attività professionale del mediatore-terzo, imparziale e facilitatore della lite che può aiutare le parti ad individuare ipotesi di risoluzione concordata della lite che soddisfino i concreti interessi di entrambe; detta soluzione, peraltro in linea con lo spirito e la ratio della mediazione, è preferibile alla luce del principio di economia processuale oltre che maggiormente compatibile con il principio di ragionevole durata del processo.
- Inoltre, l’esplicito riferimento operato dall’articolo 8 del decreto legislativo 28/2010 alla presenza delle parti, implica che queste dovranno essere presenti personalmente, “dovendo limitarsi a casi eccezionali l’ipotesi che la parte sia sostituita da un rappresentante sostanziale, pure munito dei necessari poteri”, con la conseguenza che un loro impedimento, di carattere transeunte, dovrebbe solamente comportare un rinvio del primo incontro. Al riguardo, il Giudice ha ricordato che il tentativo di mediazione disposto ai sensi dell’articolo 5, comma 2, è da ritenersi obbligatorio, essendo previsto a pena di improcedibilità della domanda.
- Il Tribunale ha ulteriormente chiarito che le parti non potranno fermarsi al cosiddetto primo incontro, in quanto esse potranno esprimersi sulla possibilità, cioè sulla eventuale sussistenza di impedimenti all’effettivo esperimento della mediazione, ma non sulla volontà di procedere; in questo caso, infatti, si tratterebbe di un tentativo facoltativo rimesso al mero arbitrio delle parti, che sarebbe contrario allo spirito della norma e vanificherebbe la sua finalità esplicitamente deflattiva.
- In considerazione, poi, della particolare natura della lite, attinente ai rapporti familiari, le parti potranno chiedere all’organismo di nominare un mediatore con specifiche competenze nella materia, evidentemente facendo riferimento ad un mediatore familiare. Inoltre, potranno avvalersi di un consulente tecnico di mediazione, il cui elaborato potrà essere acquisito nel giudizio.
- In linea con la premessa, il Tribunale dispone quindi che le parti dovranno procedere all’effettivo svolgimento della mediazione, avvertendole che il mancato esperimento della mediazione è sanzionato con l’improcedibilità della domanda e che l’eventuale mancata comparizione senza un giustificato motivo potrà essere valutata  ai fini delle prove ai sensi dell’art. 116, c. 2, c.p.c., nonché per la regolazione delle spese di lite e, soprattutto, ai fini della responsabilità aggravata ai sensi dell’art. 96 c.p.c..
A tal uopo, con la pronuncia in esame, il Tribunale ha ordinato alle parti il deposito di brevi note riguardanti l’esito della procedura di mediazione prima della successiva udienza, con particolare riguardo – in caso di esito negativo – all’eventuale mancata fattiva partecipazione di una parte, agli eventuali motivi di natura pregiudiziale o preliminare che abbiano impedito l’effettivo svolgimento della mediazione ed infine ai motivi di rifiuto dell’eventuale proposta del mediatore.
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L’ordinanza in questione si inserisce nell’alveo del prevalente e consolidato orientamento della giurisprudenza di merito, secondo cui, ai fini del corretto esperimento del procedimento di mediazione, è necessario che le parti partecipino personalmente, assistite dai rispettivi avvocati, a tutti gli incontri programmati innanzi al mediatore. L’assenza ingiustificata di una o di entrambe le parti costituisce un comportamento assunto in violazione di un preciso obbligo di legge, e ciò espone chi decide di non presenziare personalmente alla procedura di mediazione al rischio di subire le conseguenze sanzionatorie, sia sul piano economico che processuale, sancite dall’art. 8, comma 4 bis, del D.Lgs. n. 28/10.
Lo stesso Tribunale di Firenze, in una precedente pronuncia dell’08.05.2019, superando il dictum della nota sentenza della Corte di Cassazione n. 8473 del 27.03.2019, così testualmente si esprimeva: «In tema di mediazione obbligatoria il giudice ritiene che già nel corso del primo incontro di mediazione, superata e conclusa la fase dedicata all’informativa delle parti, si debba procedere ad effettiva mediazione. Il primo incontro di mediazione dovrebbe, quindi, avere natura essenzialmente “bifasica”: la prima informativa, sulle modalità e funzioni della mediazione, e la seconda di mediazione effettiva. Ridurre l’esperimento del procedimento di mediazione, ai fini della procedibilità, a una mera comparizione delle parti innanzi al mediatore (per di più con la possibilità di farsi rappresentare dai propri difensori muniti di procura speciale come precisato dalla Suprema Corte), per ricevere un’informazione preliminare sulle finalità e le modalità di svolgimento della mediazione e per dichiarare che semplicemente non c’è volontà di mediare comporta, infatti, un elevato rischio che tutto il procedimento divenga un “vuoto rituale”», aggiungendo che «la possibilità di iniziare la procedura di mediazione, sulla quale sono chiamate ad esprimersi le parti al termine dell’informativa del mediatore in base all’art. 8, co. 1, fa riferimento, a parere del giudice, alla sussistenza di elementi ostativi all’utile e legittimo svolgimento della mediazione vera e propria e non alla mera volontà delle parti di mediare, intesa come valutazione meramente soggettiva inerente la volontà di procedere».
Tali considerazioni sembrano ispirare la nota Legge delega n. 206 del 26.11.2021 (c.d. riforma Cartabia), che all’art. 1, comma 4, lett. e) delega espressamente il Governo a “riordinare le disposizioni concernenti lo svolgimento della procedura di mediazione nel senso di favorire la partecipazione personale delle parti, nonché l’effettivo confronto sulle questioni controverse, regolando le conseguenze della mancata partecipazione” prevedendo, alla successiva lettera f) la possibilità per le parti del procedimento di mediazione di delegare un proprio rappresentante a conoscenza dei fatti, in presenza di giustificati motivi, e sempre che esso sia munito dei poteri necessari per la soluzione della controversia.

Testo integrale:

TRIBUNALE ORDINARIO di FIRENZE

Terza sezione CIVILE

nel prpcedimento iscritto al n. rg. XXX/2021 promosso da:

Ricorrente

Resistente

Il giudice, a scioglimento della riserva assunta all’udienza del 2.12.2021, letti gli atti ed esaminati documenti allegati:

– premesso che in tema di sospensione dell’efficacia esecutiva del titolo proposta in sede di opposizione al precetto ex art. 615, co. 1,c.p.c. detta norma non individua in modo rigido i presupposti della sospensione facendo generico riferimento alla necessità che ricorrano “gravi motivi”. Per giurisprudenza di legittimità e di merito tale clausola deve interpretarsi nel senso che l’esecuzione forzata del titolo possa danneggiare in modo grave il debitore (requisito del c.d. periculum in mora), senza garanzia di risarcimento in caso di accoglimento dell’opposizione, e la verifica della sussistenza dei gravi motivi deve essere compiuta dal giudice anche alla stregua della fondatezza dell’opposizione, affinché il pregiudizio paventato dall’opponente non si concretizzi esclusivamente nel pericolo di versare il quantum oggetto di ingiunzione ma trovi riscontro nella probabilità di successo dell’opposizione;

-ritenuto dunque che, nella fattispecie, i gravi motivi che possono giustificare la sospensione dell’esecuzione provvisoria del titolo debbano quindi essere ricollegati sia all’ingiusto danno che potrebbe essere cagionato alla parte opponente dall’inizio dell’esecuzione per la quale è stato notificato atto di precetto, sia alla valutazione prima  facie  della  fondatezza, o comunque della plausibilità, delle ragioni dell’opposizione;

– considerato che, nel caso, ad esame in questa sede necessariamente sommario degli atti, si ritiene sussistano  i gravi  motivi di cui  all’articolo  615, co. 1 c.p.c. per i segue ti motivi:

-vuoi perché quanto al fumus boni iuris il contro credito opposto in compensazione dall’opponente XXXX fondato sul  medesimo  titolo  esecutivo  qui  in discussione appare prima facie in buona sostanza pari alla somma precettata nonché certo, liquido ed esigibile trovando  ragione  nelle distinte  dimesse in atti –  non contestate- afferenti le spese da questi sostenute per il mantenimento della figlia YYYY con particolare riferimento per gli anni 2019 – 2021 alla retta universitaria annuale ed ai canoni di locazione dell’appartamento di ZZZZ di sua residenza trattandosi di spese per ricorrente definizione giurisprudenziale rientranti in quelle di mantenimento ordinario perché abitudinariamente affrontate per i figli (cfr. tra le altre Cass. civ. sent. n. 620 /2009 – 23411/2009);

-vuoi perché quanto all’ulteriore requisito del periculum in mora ogni qual volta i motivi dell’opposizione, vagliati alla stregua della sommaria cognitio cautelare, siano valutati come verosimilmente fondati, questo possa essere ritenuto in re ipsa con – conseguente necessità di sospendere l’efficacia esecutiva del titolo (o, analogamente, l’esecuzione, in caso di istanza ex art. 624 c.p.c.) per evitare il definitivo ed irreparabilé sacrificio del diritto del debitore di poter ottenere l’inibizione della stessa esecuziond attraverso il legittimo esercizio delle azioni riconosciutegli dagli artt. 615 e 624 c.p.c.;

-ritenuto che:

-appropriate opzioni di soluzione bonaria della lite, anche considerato il concreto oggetto ddlla controversia possono scaturire in sede di mediazione ex d.lgs. 28/2010, in presenza di un terzo, imparziale, professionista facilitatore della risoluzione stragiudiziale della lite;

-in sede di mediazione, le parti grazie all’attività professionale del mediatore -terzo, imparziale, facilitatore della lite-possono individuare ipotesi di soluzione concordata della lite che soddisfino i concreti interessi di entrambe le parti;

-tale soluzione è preferibile alla luce di un principio di economia processuale oltre che maggiormente compatibile con il principio di ragionevole durata del processo di cui all’art. 111 Cost.;

-lo stato attuale del processo, fondato solo sugli atti introduttivi, favorisce una composizione extragiudiziale della lite;

P.T.M.

-accoglie l’istanza di sospensione della provvisoria esecuzione del titolo esecutivo con riferimento all’atto di precetto di cui è causa del 12.5.20XX e per l’effetto ne sospende l’efficacia esecutiva;

-dispone che le parti esperiscano tentativo effettivo di mediazione, presso un organismo accreditato ai sensi dell’art. 4 d.lgs. 28/2010, con onere di impulso a carico dell’attore opponente entro il termine di 15 dalla comunicazione della presente ordinanza;

-rende notocon riferimento a detto procedimento di mediazione che:

  1. l’esplicito riferimento operato dall’art. 8 del d.lgs. 28/2010 alla circostanza che “al primo incontro e agli incontri successivi fino al termine della procedura le parti devonono partecipare con lassistenza dell’avvocato” implica la necessaria comparizione personale della parte, quale indefettibile e autonomo centro di imputazione e valutazione di interessi, dovendo limitarsi a casi eccezionali l’ipotesi che la parte sia sostituita da un rappresentante sostanziale, pure munito dei necessari poteri; che, pertanto, mentre certamente soddisfa il dettato legislativo l’ipotesi di delega organica del legale rappresentante di società oppure di delega del contitolare del diritto, al contrario il mero transeunte impedimento a presenziare della persona fisica dovrebbe invece comportare piuttosto un rinvio del primo incontro;
  2. il tentativo di mediazione ex art. 5, comma 2 (su disposizione del giudice) del d.lgs. 28/10 (e succ. mod.), è da ritenersi obbligatorio, essendo previsto a pena di impro9edibilità dell’azione;
  3. in tal caso le parti, ai sensi dell’art. 8, comma 1, del D.lgs. 28/2010, possono esprimersi sulla possibilità – vale a dire sulla eventuale sussistenza di impedimenti all’effettivo esperimento della medesima – e non sulla volontà di procedere; in tale ultimo caso si tratterebbe invece di tentativo facoltativo rimesso al mero arbitrio delle parti medesime con evidente, conseguente e sostanziale interpretatio abrogans della norma e assoluta dispersione della sua finalità esplicitamente deflativa;
  4. in considerazione della specifica materia oggetto della lite, le parti potranno fare espressa richiesta all’organismo affinchè venga incaricato un mediatore competente nella materia;
  5. le parti potranno, inoltre, chiedere all’organismo, ai sensi dell’art. 8, comma 1, lgs. 28/201O, che venga nominato un mediatore ausiliario nelle controversie che richiedono pecifiche competenze tecniche; 
  6. l’eventuale consulenza tecnica acquisita in corso di mediazione potrà essere prodotta nel presente giudizio;

avvertendo che:

a) il mancato esperimento del procedimento di mediazione è sanzionato con la improcedibilità della domanda giudiziale (art. 5, comma 2, d.lgs. 28/2010);

b) la mancata partecipazione senza giustificato motivo è sanzionata con la condannaal versamento all’entrata del bilancio dello Stato di una somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto per il giudizio (art. 8, comma 4-bis d.lgs. 28/2010);

c) il giudice può desumere argomenti di prova dalla mancata partecipazione senza giustificato motivo al tentativo di mediazione ai sensi dell’art. 116, comma 2, c.p.c.;

d) il comportamento delle parti in relazione all’avveramento della condizione di proced’lbilità potrà essere valutato dal giudice per l’applicazione dell’art. 92 c.p.c. in caso d. trasgressione dei doveri di cui all’art. 88 c.p.c., nonché per l’applicazione dell’art. 96 c.p.c.; 

e) in caso di rifiuto della proposta del mediatore interamente o parzialmente corrispondente al provvedimento che definisce il processo , il giudice potrà applicare l’art. 13 d.lgs. 28/2010 e le conseguenze ivi previsti in punto di spese. 

RINVIA/la causa all’udienza del 28.XX.2022 h.10.00 al fine di verificare l’esito della mediazione, riservati i diritti di prima udienza ex art. 183 c.p.c…

INVITA /1e parti a comunicare con formula sintetica (accordo/non accordo) l’esito della mediazione con nota da depositare in Cancelleria almeno 1O gg prima dell’udienza. La nota dovrà contenere informazioni in merito:

  1. all’eventuale mancata fattiva partecipazione personale delle parti senza giustificato motivo;
  2. agli eventuali motivi di natura pregiudiziale o preliminare che abbiano impedito l’effettivo avvio del procedimento di mediazione;
  3. con riferimento al regolamento delle spese processuali, ai motivi del rifiuto dell’eventuale proposta di conciliazione formulata dal mediatore ai sensi dell’art. 11 lgs. 28/2010;

DISPONE infine che a cura della parte attivante il procedimento di mediazione, copia della presente ordinanza sia trasmesso altresì al mediatore.

Si comunichi.

Firenze 22.12.2021.

Il giudice

Dott. Stefano GUGLIELMI

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Chi è l'autore
Avv. Emanuela  Palamà Mediatore Avv. Emanuela Palamà
Credo fortemente nella mediazione quale strumento per la gestione costruttiva dei conflitti in ogni ambito del vivere civile e, dunque, con funzione compositiva e negoziale delle liti.

Ritengo che la mediazione sia una grande opportunità, offerta alle parti in lite, di ascoltarsi reciprocamente e trovare da sè soluzioni tendenzialmente soddisfacenti i bisogni di tutte, in una logica reciprocamente vincente.

Laureata in giurisprudenza a pieni voti presso l'Università del Salento, diplomat...
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