In mediazione le parti devono partecipare personalmente o a mezzo di un soggetto munito dell'effettivo potere di disporre del diritto controverso, a mezzo procura speciale sostanziale, a pena di improcedibilità della domanda giudiziale.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
 

SENTENZA
 

MOTIVI DELLA DECISIONE
 

Con atto di citazione ritualmente notificato, D' ha proposto opposizione avverso il decreto ingiuntivo n. 2572/2021 emesso dal Tribunale di Napoli Nord il 17.06.2021 in favore di --- s.r.l. per l'importo capitale di euro 6055,35, oltre interessi e spese, quale debito residuo del finanziamento stipulato con --- s.p.a. A fondamento dell'opposizione, ha dedotto l'avvenuta estinzione del finanziamento, e l'erroneo calcolo della somma dovuta. Ha, quindi, chiesto la revoca del decreto ingiuntivo e, in subordine, il ricalcolo della somma dovuta. Si è costituita in giudizio --- s.r.l., a mezzo della mandataria --- s.r.l., contestando in fatto ed in diritto le avverse eccezioni e concludendo, in via preliminare, per la concessione della provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo opposto e, nel merito, per il rigetto dell'opposizione o, in via gradata, per la condanna dell'opponente al pagamento della somma ingiunta o di quella diversa risultante dal giudizio.
Rigettata l'istanza di concessione della provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo opposto, con ordinanza del 17.06.2022 questo Giudice ha assegnato alla parte opposta termine di giorni quindici per l'esperimento del procedimento di mediazione ai sensi del D.lgs. n. 28/2010. All'esito, ritenuta la causa matura per la decisione, è stata fissata la discussione orale ex art. 281 sexies c.p.c. In premessa, va rammentato che, vertendo il presente procedimento in materia di rapporti bancari, esso rientra - ratione materiae - tra le controversie per le quali l'art. 5 del D.lgs. n. 28/2010 prevede l'esperimento del procedimento di mediazione quale condizione di procedibilità della domanda. A mente del medesimo articolo: “L'improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d'ufficio dal giudice, non oltre la prima udienza. Il giudice ove rilevi che la mediazione è già iniziata, ma non si è conclusa, fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui all'articolo 6. Allo stesso modo provvede quando la mediazione non è stata esperita, assegnando contestualmente alle parti il termine di quindici giorni per la presentazione della domanda di mediazione”. Ai sensi del comma 4 lettera a) della citata disposizione, tale procedimento non si applica nei procedimenti per ingiunzione, inclusa l'opposizione, fino alla pronuncia sulle istanze di concessione e sospensione della provvisoria esecuzione. Nel caso di specie, una volta provveduto sulla istanza di concessione della provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo opposto, è stata rilevata l'improcedibilità della domanda, con assegnazione alle parti del termine di giorni quindici per l'esperimento del tentativo di mediazione, e rinvio del procedimento a successiva udienza per verificare la procedibilità della domanda.
Quanto alla ritualità del procedimento di mediazione, occorre rammentare che, a fronte del dibattito apertosi tra gli operatori del diritto in ordine alla necessità o meno della partecipazione personale della parte al procedimento di mediazione al fine di integrare la condizione di procedibilità della domanda, la Corte di Cassazione con sentenza n. 8473/2019, ha affermato che, tenuto conto delle disposizioni del D.lgs. n. 28/2010, nonché della ratio sottesa a tale normativa di favorire il dialogo effettivo tra le parti in ottica deflattiva del contenzioso civile e commerciale, non è sufficiente la presenza del difensore affinché possa dirsi ritualmente instaurato il procedimento di mediazione, essendo necessaria la partecipazione della parte, personalmente o a mezzo di procuratore speciale munito di procura sostanziale avente quale oggetto precipuo la partecipazione al procedimento di mediazione, e non essendo a tal fine idonea la procura alle liti rilasciata al difensore.
I principi affermati dalla Suprema Corte sono condivisi da questo Giudice, tanto che l'ordinanza del 3.06.2021 con cui si è disposta la mediazione reca espressamente un monito alle parti in ordine alla necessità, quanto alla partecipazione al procedimento di mediazione, di attenersi ai principi affermati nella citata pronuncia. Del resto, la necessità della partecipazione personale delle parti si evince, innanzi tutto, dal tenore letterale della normativa di cui al D.lgs. n. 28/2010. Invero, l'art. 8, comma 1, D.lgs. cit. prevede che: “Al primo incontro e agli incontri successivi, fino al termine della procedura, le parti devono partecipare con l'assistenza dell'avvocato”. Viene stabilita, in tal modo, l'alterità tra la parte ed il proprio difensore ai fini della partecipazione al procedimento, rimarcando, a differenza di quanto avviene in sede contenziosa, la necessità che dinanzi al mediatore la parte, titolare del diritto controverso, presenzi personalmente. Che non si tratti, peraltro, di un'imposizione meramente formale si evince dalla ratio e dall'interpretazione teleologica della normativa in materia di mediazione. Il legislatore, infatti, ha introdotto un procedimento deformalizzato, nell'ambito del quale ha inteso promuovere un contatto diretto ed un dialogo effettivo tra le parti sotto la guida del mediatore professionale, al dichiarato scopo di attenuare la conflittualità e addivenire ad una composizione dei reciproci interessi. Nondimeno, la Corte di Cassazione ha ammesso la possibilità di delegare la partecipazione alla mediazione, purché ad un soggetto munito dell'effettivo potere di disporre del diritto controverso, a mezzo procura speciale sostanziale “avente lo specifico oggetto della partecipazione alla mediazione”, senza escludere che detta procura possa essere conferita, a latere di quella ad litem, allo stesso difensore.
Deve, in definitiva, ritenersi che soltanto con la partecipazione personale - o a mezzo di procuratore speciale - delle parti al primo incontro dinanzi al mediatore possa considerarsi effettivamente esperito il tentativo di mediazione e, dunque, assolta la condizione di procedibilità della domanda.
Quanto alle conseguenze derivanti dalla omessa partecipazione personale al procedimento di mediazione, la relativa disciplina risulta compiutamente delineata alla luce del dato normativo e della surriferita interpretazione fornita dal diritto vivente della Cassazione, cui si affiancano numerose pronunce di merito (cfr. Corte d'Appello Napoli, n. 3227/2020; --- Forlì, n. 130/2021; -- Crotone, 5.01.2021; n. 7981/2020; n. 6264/2020; Tribunale Milano, n. 6458/2019). A tal proposito, occorre rammentare che, con particolare riferimento ai giudizi di opposizione a decreto ingiuntivo, la Cassazione, con pronuncia a --- ha di recente chiarito che l'onere di esperire il tentativo obbligatorio di mediazione verte sulla parte opposta, poiché nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo è l'opposto ad avere la qualità di creditore in senso sostanziale. La legge ha voluto che nel giudizio monitorio l'onere di attivazione della procedura di mediazione obbligatoria fosse collocato in un momento successivo alla decisione delle istanze sulla provvisoria esecuzione; a quel punto, non solo è certa la pendenza del giudizio di opposizione, ma può anche dirsi che la causa si è incanalata lungo un percorso ordinario. Instaurata l'opposizione e sciolto il nodo della provvisoria esecuzione, non ha più rilievo che il contraddittorio sia differito; e dunque appare più conforme al sistema, letto nella sua globalità, che le parti riprendano ciascuna la propria posizione, per cui sarà il creditore a dover assumere l'iniziativa di promuovere la mediazione. La Suprema Corte ha, quindi, affermato il seguente principio di diritto: “-- controversie soggette a mediazione obbligatoria ai sensi del D.Lgs. n. 28 del 2010, art. 5, comma 1-bis, i cui giudizi vengano introdotti con un decreto ingiuntivo, una volta instaurato il relativo giudizio di opposizione e decise le istanze di concessione o sospensione della provvisoria esecuzione del decreto, l'onere di promuovere la procedura di mediazione è a carico della parte opposta; ne consegue che, ove essa non si attivi, alla pronuncia di improcedibilità di cui al citato comma 1-bis conseguirà la revoca del decreto ingiuntivo" (Cass., SS.UU., n. 19596/2020). A tale stregua, se l'onere di attivare la mediazione va tenuto fermo sempre in capo alla stessa parte, a prescindere dal rito, individuando nell'attore in senso sostanziale - opposto nei giudizi di opposizione a decreto ingiuntivo - la parte tenuta ad instaurare la mediazione, deve, giocoforza, affermarsi l'improcedibilità della domanda nel caso in cui l'attore sostanziale non attivi la mediazione, o non lo faccia validamente, omettendo di presenziare personalmente al primo incontro dinanzi al mediatore. Il convenuto sostanziale - opponente nei giudizi di opposizione a decreto ingiuntivo - ha, diversamente, la facoltà di attivare la mediazione, così come di parteciparvi personalmente, con la conseguenza che la sua assenza dinanzi al mediatore assume rilevanza esclusivamente ai sensi dell'art. 8, comma 4 bis, D.lgs. n. 28/2010. Tale assetto presenta una coerenza di sistema, dal momento che l'attore, quale parte interessata a realizzare la condizione di procedibilità, ha l'onere di attivare validamente il procedimento di mediazione, pena l'improcedibilità della domanda. Il convenuto, viceversa, con la sua condotta omissiva o non rispettosa del dettato normativo, non è messo in condizione di paralizzare la procedibilità della domanda, esponendosi, tuttavia, alla sanzione pecuniaria prevista dalla legge in caso di omessa partecipazione alla mediazione. Così delineati i principi e le norme applicabili, il --- rileva che la condizione di procedibilità non può dirsi realizzata nel caso che ci occupa. Ed invero, la parte opposta non ha partecipato all'incontro dinanzi al mediatore a mezzo del legale rappresentante, nè a mezzo della procuratrice speciale a tanto nominata, avv. --- All'incontro di mediazione ha, infatti, partecipato, nell'interesse della parte opposta, l'avv. -- La parte opposta, con la nota del 17.03.2023, ha depositato l'atto di delega da parte dell'avv. -- in favore dell'avv. --- a partecipare all'incontro di mediazione. Tale delega, tuttavia, non integra i requisiti della procura sostanziale a partecipare all'incontro di mediazione e non ha data certa anteriore allo stesso incontro di mediazione. Essa non vale, quindi, a legittimare la partecipazione dell'avv. ### alla mediazione in rappresentanza della parte opposta, secondo i dettami della summenzionata pronuncia di legittimità. Va, inoltre, rilevato che neppure la parte opponente è comparsa personalmente, essendo presente dinanzi al mediatore il procuratore alle liti. In definitiva, nessuna delle parti ha partecipato all'incontro di mediazione personalmente o a mezzo di procuratore speciale. È appena il caso di precisare, peraltro, che l'ordinanza con cui è stata disposta la mediazione è successiva alle citate pronunce della Corte di Cassazione che hanno sancito l'obbligo di partecipazione personale e individuato nell'opposta la parte onerata di attivare la mediazione nei procedimenti di opposizione a decreto ingiuntivo, e la predetta pronuncia è stata richiamata nell'ordinanza con cui si è disposta la mediazione. La condizione di procedibilità, pertanto, non può dirsi assolta. In conseguenza di tanto la domanda va dichiarata improcedibile, con revoca del decreto ingiuntivo opposto nei confronti di D'-- Le spese di lite seguono la soccombenza della parte opposta e si liquidano come da dispositivo, sulla scorta dei parametri di cui al D.M. 55/2014.
 

Tribunale di Napoli Nord , Sezione civile, in persona della dr.ssa ………….,  definitivamente pronunciando, ai sensi dell'art. 281 sexies c.p.c., nel procedimento pendente tra le parti come in epigrafe indicate, così provvede: dichiara improcedibile la domanda e, per l'effetto, revoca nei confronti di D' il decreto ingiuntivo n. 2572/2021; condanna la parte opposta alla refusione delle spese di lite in favore dell'opponente, che qui si liquidano in euro 1.800,00 per onorario, oltre rimborso spese generali nella misura del 15% ed accessori come per legge, nonché al pagamento di quanto dovuto a titolo di contributo unificato, se versato.

Così deciso in  --- il --- Il Giudice Dr.ssa --- n. 10042/2021