Testo integrale:
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il tribunale di Cosenza, seconda sezione civile, in composizione monocratica, nella persona della dott.ssa Ermanna Grossi, ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nella causa civile iscritta al n. 887/2015 R.G.A.C. vertente
TRA
(...) (c.f.: (...)), rappresentato e difeso, in virtù di procura a margine dell'atto di citazione in opposizione a decreto ingiuntivo, dall'avv. Ma.Gr. ed elettivamente domiciliato presso il suo studio in Casali del Manco, alla via (...);
- attore/opponente .-
CONTRO
(...) PIEMONTE società cooperativa di garanzia collettiva dei fidi, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa, in virtù di procura allegata all'atto di costituzione di nuovo difensore depositato in data 20/3/2018, dall'avv. Lu.Na., ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in Cosenza, al viale (...), n. 188;
- convenuta/opposta -
(...) S.p.A. in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa, in virtù di procura allegata alla comparsa di risposta, dall'avv. An.Bi., ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in Cosenza, alla via (...)
- terza chiamata -
Oggetto: opposizione al decreto ingiuntivo n. 1579/2014 emesso dal tribunale di Cosenza.
FATTO E DIRITTO
1. Con atto di citazione ritualmente notificato (...) ha proposto opposizione al decreto ingiuntivo n. 1579/2014, con il quale il tribunale di Cosenza ha ingiunto a (...) di (...) eredi s.n.c., a (...) Porco e a (...) (la prima nella qualità di debitrice principale e gli altri di fideiussori) il pagamento in favore di (...) Calabria soc. coop. a r.l. della somma di Euro 14.495,47, a titolo di recupero della garanzia fino ad Euro 15.000,00 prestata da (...) (successivamente fusa per incorporazione in (...) Calabria soci. Coop. a r.l.), per la medesima somma, in favore di (...) S.p.A. che in data 14/9/2010 aveva concesso a (...) di (...) eredi s.n.c. un'apertura di credito sul conto corrente n. (...) intestato alla stessa società in nome collettivo, garantita dalle fideiussioni prestate in data 26/10/2005 e 22/5/2008 da (...) e (...).
A sostegno dell'opposizione l'attore ha eccepito l'inefficacia della surrogazione operata da (...) nel diritto di credito spettante a (...) S.p.A. per essere la surroga avvenuta successivamente (e precisamente con atto datato 17/7/2013) e non contestualmente al pagamento (avvenuto in data 2/7/2013) in violazione del disposto di cui all'art. 1201 c.c..
L'attore ha ulteriormente eccepito che, a tutto voler concedere, la surrogazione potrebbe ritenersi avvenuta esclusivamente nei confronti della società debitrice principale, ma non dei suoi fideiussori.
Ha infine sostenuto che il pagamento eseguito in favore di (...) S.p.A. non costituirebbe adempimento della garanzia prestata nell'interesse di (...) perché quest'ultima avrebbe dovuto onorare il proprio debito entro il 10/2/2012, mentre (...) ha versato l'importo richiesto dalla Banca in data 2/7/2013 a distanza di circa un anno e mezzo dal verificarsi dell'inadempimento, senza eccepire - come avrebbe dovuto - la perdita della garanzia ai sensi dell'art. 1957 c.c., anche in considerazione del fatto che nell'atto di garanzia era stato stabilito che la stessa sarebbe venuta a scadere dopo 18 mesi dalla data di messa a disposizione della linea di credito; e siccome la linea di credito è stata messa a disposizione di (...) in data 14/9/2010 la garanzia è venuta a scadere in data 14/3/2012, con la conseguenza che il pagamento eseguito da (...) in data 2/7/2013 dovrebbe essere riguardato alla stregua di un atto di liberalità nei confronti della Banca.
Da ultimo l'opponente ha eccepito l'intervenuta decadenza delle fideiussioni in favore di (...) perché prestate in date di gran lunga antecedenti a quella del 14/9/2010 in cui la Banca ha concesso il finanziamento assistito dalla garanzia di (...) e senza che la Banca abbia tenuto nella dovuta considerazione il fatto che nel 2010 le condizioni patrimoniali della società garantita erano divenute tali da rendere notevolmente più difficile il soddisfacimento del credito.
Per tali ragioni ha chiesto al tribunale di essere autorizzata a chiamare in giudizio (...) S.p.A. il cui comportamento avrebbe portato alla liberazione del fideiussore dall'obbligazione di garanzia.
Con comparsa di costituzione e risposta depositata in data 28/4/2015 si è costituita in giudizio la (...) Piemonte soc. coop. di garanzia collettiva dei fidi (risultante dalla fusione per incorporazione di (...) Calabria) per chiedere il rigetto dell'opposizione, sul presupposto che la (...) avrebbe agito nei confronti di (...) nell'esercizio del diritto di regresso spettante al confideiussore, senza applicazione dell'art. 1957 c.c. giacché quella prestata da (...) sarebbe una garanzia a prima richiesta, inquadrabile nello schema del contratto autonomo di garanzia e dunque in deroga alla disciplina tipica della fideiussione. Ha ulteriormente eccepito la mancanza di qualunque elemento di prova a sostegno del peggioramento delle condizioni economiche della società garantita con la conseguente inapplicabilità del disposto di cui all'art. 1956 c.c..
Con ordinanza emessa in data 31/3/2016, a scioglimento della riserva assunta alla prima udienza del 17/9/2015, il tribunale ha concesso la provvisoria esecutorietà al decreto ingiuntivo opposto e, su richiesta dell'opponente, lo ha autorizzato a chiamare in causa (...) S.p.A.
Con comparsa di risposta depositata in data 20/10/2016 si è costituita in giudizio (...) S.p.A. per chiedere il rigetto della domanda spiegata dall'odierno opponente, rimarcando che, al momento della concessione della linea di credito garantita da (...), non v'era alcun indizio dal quale potere evincere un peggioramento delle condizioni economiche della società finanziata, senza contare che lo stesso (...), oltre ad avere l'onere di mantenersi costantemente aggiornato sulle condizioni della società di cui era fideiussore, ne è stato amministratore sino al 15/1/2008 e poi socio e quindi doveva essere necessariamente a conoscenza della situazione economico - patrimoniale della società. A riprova della perdurante consapevolezza del Porco in ordine alle condizioni economiche della società da lui garantita, nella seconda memoria ex art. 183, sesto comma, c.p.c., la banca ha depositato l'atto di prestazione di una ulteriore garanzia fideiussoria rilasciata dal Porco in data 7/10/2010 e dunque successivamente alla concessione della linea di credito garantita da (...).
La causa è stata istruita documentalmente e mediante l'interrogatorio formale dell'attore-opponente e l'espletamento di una c.t.u. grafologica eseguita dalla dott.ssa (...), nell'ambito del giudizio di verificazione innescatosi a seguito del disconoscimento, da parte dell'opponente, della sottoscrizione apposta sulla fideiussione rilasciata in data 7/10/2010.
A partire dall'udienza del 19/2/2021 il fascicolo è pervenuto sul ruolo della scrivente quale nuovo giudice titolare che, successivamente al deposito della c.t.u., ha rinviato la causa per la precisazione delle conclusioni all'udienza del 28/1/2022, allorquando l'ha trattenuta in decisione, previa assegnazione alle parti dei termini per il deposito degli scritti conclusivi.
Nella comparsa conclusionale depositata in data 28/3/2022 il difensore di (...) S.p.A. ha segnalato che, con atto per notar (...) di Brescia del 2/2/2017 (rep. n. 103.243 - racc. n. 35.834), (...) S.p.A. si è fusa per incorporazione in (...) S.p.A. che è subentrata in tutti i rapporti giuridici, attivi e passivi, della banca incorporata. Con successivo per notar (...) di Milano del 26/3/2021 (rep. n. 16.080 - racc. n. 8.638), (...) S.p.A. si è a sua volta fusa per incorporazione in (...) S.p.A. che è pertanto subentrata nel rapporto processuale facente originariamente capo a (...) S.p.A..
Va ulteriormente rilevato che nella comparsa conclusionale depositata in data 28/3/2022 la difesa dell'attore ha per la prima volta sollevato l'eccezione di improcedibilità della domanda per il mancato espletamento del tentativo obbligatorio di mediazione che non è stato disposto dal tribunale, benché lo stesso attore ne avesse fatto richiesta alla prima udienza del 17/9/2015. Nella memoria di replica, l'attore ha ulteriormente eccepito - per la prima volta - la nullità del contratto di finanziamento stipulato da (...) con (...) S.p.A. perché recante la sottoscrizione della sola società finanziata, ma non anche quella dell'istituto di credito.
2. Va preliminarmente rigettata l'eccezione di improcedibilità della domanda per il mancato espletamento del tentativo obbligatorio di mediazione sollevata dall'attore-opponente nella comparsa conclusionale.
E invero, pur volendo prescindere dalla obiettiva inutilità del ricorso alla mediazione all'esito di un giudizio protrattosi per quasi sette anni nel corso dei quali non è mancata una richiesta di rinvio congiuntamente formulata dalle parti per tentare la soluzione bonaria della lite (v. verbale dell'udienza dell'8/3/2019), è dirimente osservare che la controversia dedotta in giudizio verte su un rapporto di garanzia e, quindi, su materia non riconducibile nell'alveo della obbligatorietà della disciplina dettata dall'art. 5, comma 1-bis, del D.Lgs. n. 28 del 2010, non potendo la fideiussione farsi rientrare tra i contratti bancari in senso stretto previsti dal sopra richiamato art. 5, comma 1-bis, costituendo, al contrario, contratto di garanzia disciplinato dal codice civile (cfr., ex pluribus, trib. Milano, 13 giugno 2022, n. 5253; trib. Verona, 22 ottobre 2020; trib. Milano, 13 gennaio 2016; trib. Palermo, 17 gennaio 2018).
3. Va pure rigettata l'eccezione di nullità del contratto di finanziamento stipulato con (...) S.p.A. e garantito da (...), sollevata dall'opponente nella memoria conclusionale di replica.
Diversamente da quanto ritenuto dall'attore, con riferimento al contratto di apertura di credito in conto corrente stipulato in data 14/9/2010, il requisito della forma scritta ab substantiam previsto dall'art. 117 t.u.b. deve ritenersi sicuramente rispettato.
E ciò in quanto la previsione della forma scritta ad substantiam nei contratti bancari è prevista a tutela del cliente, ritenuto dal legislatore parte debole nel rapporto contrattuale con le banche.
Ne consegue che la firma che deve essere presente nel corpo del documento contenente il regolamento contrattuale deve essere quella del cliente e non già quella della banca, soprattutto laddove il contenuto del contratto è stato, come nel caso in esame, predisposto unilateralmente da quest'ultima, su documento intestato alla stessa (cfr. cass. n. 22640/2019).
4. Nel merito, l'opposizione è infondata e in quanto tale va rigettata.
Al riguardo, occorre preliminarmente osservare che, diversamente da quanto ritenuto dall'attore opponente e dalla stessa (...) nella comparsa di risposta, l'iniziativa intentata nei confronti del fideiussore non può qualificarsi alla stregua di un'azione di regresso, non potendo (...) essere riguardata alla stregua di co-fideiussore.
Deve osservarsi infatti che (...) costituisce una società cooperativa esercente l'attività di c.d. garanzia fidi a favore delle imprese associate, rientrante tra i c.d. confidi iscritti nell'apposita sezione dell'elenco già previsto dall'art. 155, comma 4, del D.Lgs. n. 385/1993, poi abrogato dall'art. 8, comma 12, D.Lgs. n. 141/2010 in vigore dal 18 dicembre 2010.
La disciplina rilevante ratione temporis risulta essere quella di cui all'art. 13 del d.l. n. 269/2003, convertito nella legge n. 326/2003 ("Disciplina dell'attività di garanzia collettiva dei fidi"), nella versione precedente alle modifiche apportate dal d.l. 13 maggio 2011, n. 70, convertito con modificazioni nella legge 12 luglio 2011, n. 106. In particolare, il primo comma della disposizione normativa in parola qualifica come confidi i consorzi con attività esterna, le società cooperative, le società consortili per azioni, a responsabilità limitata o cooperative, che svolgono l'attività di garanzia collettiva dei fidi, definendo, poi, tale ultima attività, come l'utilizzazione di risorse provenienti in tutto o in parte dalle imprese consorziate o socie per la prestazione mutualistica e imprenditoriale di garanzie volte a favorirne il finanziamento da parte delle banche e degli altri soggetti operanti nel settore finanziario. Tali enti svolgono, dunque, esclusivamente l'attività di garanzia collettiva dei fidi, consistente nella prestazione di garanzie, volta a favorire l'accesso delle piccole e medie imprese associate al credito di banche e degli altri soggetti operanti nel settore finanziario.
Il metodo di operatività consiste nell'accantonamento di una data percentuale o dell'intera somma finanziata, da corrispondere al soggetto erogatore del credito soltanto dopo l'escussione del debitore, nonché dei suoi garanti, in funzione, quindi, di copertura totale o parziale della perdita derivante dal finanziamento concesso.
In sostanza, tali società operano tradizionalmente mediante copertura non dell'esposizione creditizia in quanto tale, ma - di regola tramite il c.d. fondo rischi vincolato presso la banca convenzionata - delle perdite definitive e accertate che fossero derivate dall'inadempimento del debitore, nonché di eventuali fideiussori, dopo la sua escussione.
Le peculiarità di tale garanzia offerta dal consorzio fidi, ben diversa da quella dei fideiussori, e in sostanza risolventesi nell'obbligo di tenere indenne la banca, in tutto o in parte, dall'insufficienza del patrimonio del debitore principale e dei suoi fideiussori dopo l'esperimento delle azioni di recupero, ha indotto la dottrina e la stessa giurisprudenza della corte di cassazione ad avvicinare la loro causa a quella più propriamente assicurativa del credito (cfr. cass. n. 17731 del 2014).
Ne deriva che l'attività tipica di garanzia non si aggiunge a quella dei garanti principali delle obbligazioni dedotte ma, di contro, se ne dissocia espressamente, con la conseguenza che i confidi non attivano la loro garanzia qualora la banca erogante il credito si possa soddisfare direttamente sugli obbligati principali, quali fideiussori diretti. Tanto si desume plasticamente dalla semplice lettura delle condizioni indicate nella lettera datata 9/9/2010 con cui (...) (già (...)) si è costituita garante di (...), in cui è scritto al punto 2, ultima parte, che "In nessun caso (...) potrà essere considerato un co-fideiussore" e al punto 4 che "La garanzia ha piena efficacia indipendentemente da qualsiasi garanzia personale o reale già esistente, o che venisse in seguito prestata a favore della Banca e nell'interesse del debitore principale".
5. Ciò posto sotto il profilo della qualificazione giuridica della garanzia prestata da (...), non v'è dubbio che la stessa si sia legittimamente surrogata nei diritti della banca nei confronti di (...) di (...) eredi s.n.c. e dei suoi fideiussori. A nulla rileva che la volontà di volersi surrogare non sia stata manifestata contestualmente al pagamento, dato che nel caso di specie la surrogazione non è avvenuta per volontà del creditore ex art. 1201 c.c., ma è avvenuta per legge, ai sensi dell'art. 1203, n. 3, c.c. E invero, per costante insegnamento giurisprudenziale, la surrogazione legale si configura nel caso in cui colui che paga sia tenuto, con altri o per altri, al pagamento del debito, o sia comunque legato al debitore da un rapporto preesistente al pagamento, idoneo a giustificare l'esercizio dell'azione di regresso nei confronti del debitore (cfr. cass. n. 2060/2010). In altri termini, ai fini della operatività della surrogazione legale, è necessario innanzitutto che la somma versata dal solvens sia effettivamente dovuta dall'effettivo debitore (nella specie (...) e i suoi fideiussori) al creditore ((...) S.p.A. oggi (...) s.p.a.) e tale requisito ricorre nel caso di specie, visto che l'attore opponente non ha contestato né l'an, né il quantum del debito nei confronti di (...) S.p.A..
Ricorrono anche gli ulteriori requisiti stabiliti dall'art. 1203 c.c., visto che il diritto al rimborso trova titolo nel rapporto giuridico tra (...) e (...), preesistente al pagamento e cristallizzato nella lettera di garanzia a prima richiesta del 9/9/2010 con cui (...) ha comunicato a (...) S.p.A. di costituirsi garante di (...) fino alla concorrenza della somma di Euro 15.000,00 a seguito della concessione da parte di (...) S.p.A. alla predetta società di una linea di credito di Euro 30.000,00. La preesistenza di tale rapporto esclude altresì la spontaneità dell'adempimento che non può, peraltro, inferirsi dalla circostanza che il pagamento è avvenuto in data 2/7/2013 e dunque successivamente alla scadenza della garanzia, che era stata prevista per 18 mesi decorrenti da settembre 2010, visto che l'inadempimento è stato constatato in data 10/2/2012 (per come si evince dalla dichiarazione di surroga di (...) S.p.A. del 17/7/2013 e non contestato dall'opponente) e dunque nel corso del periodo di operatività della garanzia, a nulla rilevando che il pagamento sia di fatto avvenuto in data 2/7/2013, dovendosi necessariamente tenere conto dei tempi delle azioni di recupero che la banca era tenuta ad intentare prima di riscuotere la garanzia di (...) ai sensi e per gli effetti di cui all'art. 15 della convenzione tra (...) e (...) S.p.A. del 21/4/2010.
Va ulteriormente chiarito che la surrogazione, non risolvendosi nella attribuzione al solvens di un diritto nuovo, ma di un diritto che già apparteneva all'accipiens, attua il subingresso anche nei diritti accessori di garanzia con la conseguenza che, una volta surrogatasi nelle ragioni di (...) S.p.A. (...) ha legittimamente agito nei confronti del fideiussore. Ciò è peraltro coerente con quanto stabilito nelle condizioni riportate nella lettera del 9/9/2010 con cui (...) si è costituita garante di (...) in cui si legge, a punto 2, che "Nel caso in cui le linee di credito fossero assistite da scritture fideiussorie rilasciate da terzi garanti, le stesse garanzie si intenderanno estese - alle medesime condizioni - a favore del (...), il quale, a seguito di escussione della propria garanzia, avrà diritto di rivalersi sui garanti personali firmatari delle scritture".
6. Quanto, poi, alla previsione di cui all'art. 1956 c.c., la suprema corte ha affermato che "in tema di fidejussione per obbligazioni future, per l'applicazione dell'art. 1956 cod. civ. (a mente del quale il fideiussore è liberato in caso di finanziamenti al terzo nonostante il sopravvenuto deterioramento delle sue condizioni economiche, conosciuto dal creditore) devono ricorrere sia il requisito oggettivo della concessione di un ulteriore finanziamento successivo al deterioramento delle condizioni economiche del debitore e sopravvenuto alla prestazione della garanzia, sia quello soggettivo della consapevolezza del creditore del mutamento delle condizioni economiche del debitore, raffrontate a quelle esistenti all'atto della costituzione del rapporto" (cfr. cass. n. 10870/2005). Sotto il profilo probatorio, inoltre, la corte di cassazione ha enunciato il seguente principio di diritto: "Il fideiussore che chieda la liberazione della garanzia prestata invocando l'applicazione dell'art. 1956 c.c. ha l'onere di provare, ai sensi dell'art. 2697 c.c., l'esistenza degli elementi richiesti a tal fine, e cioè che, successivamente alla prestazione della fideiussione per obbligazioni future, il creditore, senza la sua autorizzazione, abbia fatto credito al terzo pur essendo consapevole dell'intervenuto peggioramento delle sue condizioni economiche" (cfr. cass. n. 23422/2016).
Posti i predetti principi generali, non può trascurarsi di evidenziare che, per come risulta dalla visura camerale prodotta dalla banca convenuta, nel periodo di vigenza del contratto di apertura di credito in conto corrente, (...) ha ricoperto la carica di socio amministratore sino al 15/1/2018 e di semplice socio a partire dal periodo successivo: pertanto, deve ragionevolmente ritenersi che lo stesso, nel periodo in questione, fosse ampiamente informato della situazione della società, anche in ragione dei notevoli poteri di controllo che il codice civile attribuisce ai soci non amministratori di società di persone; circostanza questa che avrebbe potuto consentirgli di attivarsi per non aggravare ulteriormente i rischi assunti, per esempio mediante l'anticipata revoca della fideiussione (cfr. cass. n. 2902/2016; si veda pure, sul punto cass. n. 8850/1998). D'altra parte, ad ulteriore riprova della consapevolezza del Porco in ordine alle condizioni economiche della società, è stata prodotta la garanzia fideiussoria rilasciata in data 7/10/2010 e attribuibile con ragionevole certezza all'opponente, visto che dalla c.t.u. grafologica espletata a seguito del giudizio di verificazione è emerso che la sottoscrizione apposta in calce all'atto di fideiussione del 7/10/2010 appartiene a (...).
7. Non può trovare accoglimento neanche l'eccezione di violazione del disposto di cui all'art. 1957 c.c., per avere il fideiussore espressamente rinunciato alla decadenza del creditore dal diritto di escutere la fideiussione (v. art. 6 delle lettere di fideiussione del 26/10/2005 e del 22/5/2008). E poiché, secondo l'unanime giurisprudenza della corte di cassazione, la norma di cui all'art. 1957 c.c. non è posta a presidio di alcun interesse di ordine pubblico, essa può essere derogata dalle parti sia esplicitamente, sia implicitamente attraverso un comportamento concludente (cfr. cass. n. 13078/2008).
8. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo, in favore della società convenuta e della società terza chiamata, sulla base dei valori medi di cui alla tabella n. 2 allegata al D.M. n. 55/2014 per lo scaglione corrispondente al valore della presente causa, diminuiti fino al 50% per le fasi di studio, introduttiva e decisionale e fino al 70% per la fase istruttoria, in ragione del valore e del grado di difficoltà della controversia.
Le spese di c.t.u., liquidate con separato decreto, vanno invece poste definitivamente a carico dell'attore soccombente.
P.Q.M.
Il tribunale di Cosenza, definitivamente pronunciando, ogni contraria istanza, eccezione e difesa respinte:
- rigetta l'opposizione e per l'effetto conferma il decreto ingiuntivo opposto che dichiara definitivamente esecutivo;
- condanna (...) al pagamento in favore di (...) Piemonte società cooperativa di garanzia collettiva dei fidi delle spese relative al presente giudizio che liquida nella somma complessiva di Euro 2.738,00, oltre a rimborso spese generali, IVA e CPA come per legge;
- condanna (...) al pagamento in favore di (...) S.p.A. delle spese relative al presente giudizio che liquida nella somma complessiva di Euro 2.738,00, oltre a rimborso spese generali, IVA e CPA come per legge;
- pone le spese di c.t.u., liquidate con separato decreto, definitivamente a carico dell'attore-opponente.
Così deciso in Cosenza il 12 agosto 2022.
Depositata in Cancelleria il 12 agosto 2022.
Data udienza 12 agosto 2022
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Mediatore Avv. Francesca Caramia
