La mancata comparizione nella mediazione obbligatoria e nella mediazione demandata dell'istante configura l’improcedibilità della domanda giudiziale.

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Avv. CRISTIANA PAOLA IDA CHERUBINI

L’introduzione della domanda di mediazione obbligatoria e/o demandata non è sufficiente ad integrare la condizione di procedibilità se l’istante, senza ragioni ostative formali/procedurali, non si presenta in mediazione.

A cura del Mediatore Avv. CRISTIANA PAOLA IDA CHERUBINI da Brescia.
Letto 448 dal 09/11/2020

Commento:
Il Tribunale di Brescia si è recentemente espresso in una causa condominiale per la quale la mediazione è obbligatoria ex L. 28/2010.

Parte attrice deduceva di aver svolto la mediazione e che la medesima aveva avuto esito negativo a causa della mancata comparizione di entrambe le parti processuali.
Il Condominio eccepiva la mancata mediazione obbligatoria e chiedeva che la domanda giudiziale venisse dichiarata improcedibile.

Il Tribunale ha svolto in proposito le seguenti considerazioni:

  1. chi intende esercitare in giudizio un'azione relativa ad una controversia in materia di condominio è tenuto preliminarmente a esperire il procedimento di mediazione, pena l’improcedibilità della domanda giudiziale;
  2. l’onere di attivare la procedura di mediazione, sanzionato a pena di improcedibilità, deve gravare sulla parte processuale che, con la propria iniziativa, ha provocato l’instaurazione del processo assoggettato alle regole del rito ordinario di cognizione;
  3. viene, pertanto, distinta la posizione dell’attore da quella del convenuto: infatti l’improcedibilità della domanda nella mediazione obbligatoria e/o delegata è prevista solo nel caso in cui l’attore non abbia introdotto la procedura di mediazione o l’abbia gestita in modo viziato; invece, la mancata partecipazione del convenuto non impedisce di ritenere espletato il procedimento di mediazione;
  4. il rifiuto di partecipare alla mediazione deve considerarsi non giustificato sia in caso di mancanza di qualsiasi dichiarazione della parte sulla ragione del diniego a proseguire il procedimento, sia in caso di motivazioni inconsistenti o non pertinenti rispetto al merito della controversia; infatti, alle parti, non può essere riconosciuto un potere di veto assoluto ed incondizionato sulla possibilità di dare seguito alla procedura di mediazione;
  5. l'improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d'ufficio dal giudice, non oltre la prima udienza. Il Giudice ove rilevi che la mediazione è già iniziata, ma non si è conclusa, fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui all'articolo. Allo stesso modo provvede quando la mediazione non è stata esperita, assegnando contestualmente alle parti il termine di quindici giorni per la presentazione della domanda di mediazione.
Nel caso di specie, la parte istante ha regolarmente introdotto la mediazione ante causa, la data del primo incontro è stata regolarmente comunicata, la parte invitata non ha aderito e nessuna delle parti si è presentata alla mediazione.

Il Giudice ha precisato che la parte istante avrebbe dovuto presenziare al primo incontro con il mediatore.

Inoltre il Tribunale, non ravvisando alcun valido motivo per l’assenza di entrambe le parti, ha ritenuto di non dover concedere ulteriore termine alle parti stesse per rinnovare la mediazione obbligatoria.

Infine, ha sottolineato che “Le conseguenze del rifiuto ingiustificato di procedere e di partecipare alla mediazione sono, se espresso dall’istante/attore, sovrapponibili alla mancanza tout court della introduzione della domanda di mediazione. Sarebbe un’aporia ritenere soddisfatto il precetto della legge in materia di mediazione obbligatoria e demandata, ritenendo che sia sufficiente al fine di integrare la condizione di procedibilità la semplice formale introduzione della domanda. Solo in presenza di ragioni ostative formali/procedurali (es. un convocato in mediazione caduto vittima di un grave incidente; ad un convocato deceduto nelle more della presentazione all’incontro) può ammettersi che sussista l’impossibilità ad iniziare la procedura di mediazione e quindi la ragionevolezza del considerare validamente concluso il procedimento di mediazione con l’avveramento della condizione di procedibilità e l’assenza di sanzioni”.

Per tali ragioni, l’Autorità Giudiziaria ha dichiarato improcedibili le domande attoree, ritenendo assorbite le ulteriori questioni di merito e condannando la parte attrice a corrispondere alla controparte le spese legali.
 
(Tribunale di Brescia, Giudice Estensore Dott. Pezzotta - sentenza del 03.06.2020)
 

Testo integrale:

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE DI BRESCIA

Sezione Terza nella persona del Giudice Unico On. dr. T. Pezzotta ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A

nella causa civile iscritta al n. 15814/17 del ruolo generale degli affari contenziosi civile tra N S T Ltd in persona del legale rappresentante e E 2 LTD in persona del legale rappresentante rappresentate e difese giusta delega in atti dall’ Avv. S. S, Avv. G C ed elettivamente domiciliate presso lo studio dell’Avv. S attrici contro Condominio R V A in persona dell’Amministratore protempore rappresentato e difeso giusta delega in atti dall’Avv. A. S nel cui studio elegge domicilio convenuto
Oggetto: impugnazione delibera condominiale
Conclusioni delle attrici: come in atto di citazione e conferma nella memoria n. 1 ex art. 183 VI comma c.p.c. .
Conclusioni del convenuto: come in atti . In fatto e diritto. Con atto di citazione S T L (già N S Trust Ltd) ha esposto che è proprietaria, dal 2014, di sette unità immobiliari site in Gardone Riviera, Via al V , facenti parte del “Condominio V A”, con riserva del diritto d’uso alla società E 2 LTD (già E Srl) .
In data 25 marzo 2017 si è tenuta l’assemblea ordinaria del predetto Condominio, (le attrici assenti) il cui verbale è stato comunicato alla sola Ein data 30.05.2017 ; le attrici hanno impugnato la delibera sopra individuata , con riferimento ai seguenti punti all’odg: a) punto 2: Approvazione Rendiconto gestione 2016 e relativi riparti; b) punto 3: Conferma amministratore gestione 2017 e relativo compenso per l’anno 2017 c) punto 4: Delibera per approvazione Preventivo di gestione 2017; d) punto 7: Impianto idrico: realizzazione della linee a terra che dalla centrale termica servano l’acqua al lotto A e B, alla piscina ed all’impianto di irrigazione. Eventuale realizzo anche delle linee verticali fino al raggiungimento di ogni singola unità abitativa. In data 26.06.2017, le odierne attrici procedevano ad avviare la procedura di mediazione obbligatoria, che si concludeva in data 07.09.2017 con esito negativo per assenza delle parti.
Quanto al punto 2 all’ODG – Delibera per approvazione rendiconto gestione 2016 e relativi riparti. 1 - Annullabilità e/o inefficacia della delibera di cui al punto 2 dell’OdG: Approvazione Rendiconto gestione 2016 e relativi riparti per palese violazione dell’art. 63 comma IV° disp. att. cod. civ. La delibera impugnata è censurabile per violazione dell’art. 63 IV° comma disp. att. c.c.. 2 – Nullità e/o inefficacia della delibera di cui al punto 2 dell’OdG, per errore nell’attribuzione dei millesimi di proprietà e conseguente violazione di diritti soggettivi. Hanno dedotto le attrici che il deliberato di cui al punto 2 dell’O.d.G. è altresì viziato per palese violazione di diritti soggettivi avendo attribuito alle impugnanti millesimi di proprietà maggiori di quelli reali. Invero, dall’esame del consuntivo 2016 (la medesima eccezione vale anche per il punto 4 all’odg – approvazione preventivo 2017) si evince che la sommatoria dei millesimi di proprietà relativi agli immobili S T L e E 2 LTD è pari a millesimi 18,54 mentre dall’esame del regolamento condominiale (doc.7) in uso, per gli immobili in proprietà e/o uso alle odierne ricorrenti, così per come integrato dalla delibera assembleare del 25.10.2015 (doc.8) i millesimi di proprietà da attribuirsi agli immobili de quo sono, complessivamente, circa 16,9. Nello specifico, dall’esame delle singole voci inserite nel piano di riparto del consuntivo 2016, rilevano un applicazione errata del regolamento, sia per quanto riguarda le carature millesimali, sia per quanto riguarda l’applicazione delle riduzioni / esenzioni sopra citate. Errori Colonna “Generali” - Compenso amministratore: - Errore Colonne “Pulizia e illuminazione” – errata applicazione del regolamento in vigore, per le summenzionate spese prevede l’applicazione alle unità immobiliari “de quo” di esclusioni e/o riduzioni che, come al solito, non vengono applicate ritenuto che, lo si ribadisce, le attrice non hanno la proprietà e/o l’uso della quasi totalità dei beni per i quali sono state addebitate quote di partecipazione calcolate sull’intero costo dei servizi. 3 – Nullità, Annullabilità e inefficacia per errore nel consuntivo 2016 e relativo piano di riparto nonché parziale duplicazione del credito ed in conseguenza, lesione di diritti soggettivi nei confronti delle attrici.
Quanto al punto 3 all’ODG – Conferma amministratore gestione 2017 e relativo compenso ex art. 1129. 1 – Nullità della delibera di cui al punto 3 dell’odg per mancanza di specifica analitica del compenso da parte dell’amministratore ex art. 1129 comma XIV c.c. . Con riferimento al detto punto, nel verbale assembleare : “l’amministratrice presenta all’assemblea il preventivo per l’esercizio 2017 lasciato invariato rispetto all’anno precedente con un compenso pari ad €. 11.500,00 oltre oneri di legge ed un compenso per lavori straordinari pari all’1,5% sul costo finale delle opere….” L’amministratrice all’atto della propria ricandidatura non avrebbe presentato un preventivo con specifica analitica, così per come previsto, a pena di nullità dall’art, 1129 c.c. XIV Comma, bensì un preventivo generico semplicemente richiamato nella delibera senza essere allegato alla medesima ne all’avviso di convocazione.
Quanto al punto 4 all’ODG – Delibera per approvazione preventivo di gestione 2017, e al punto 7 all’ODG – Impianto idrico (i precedenti punti si trattano congiuntamente perché strettamente connessi) .
1 Nullità, Annullabilità e inefficacia delle delibere di cui ai punti 4 e 7 all’odg per violazione di diritti soggettivi, nonché annullabilità per difformità tra il documento approvato e quello comunicato successivamente e del suo piano di riparto. Hanno censurato la delibera di approvazione del preventivo di spesa 2017 per difformità tra il documento comunicato ai condomini prima dell’assemblea, e nella medesima approvato, e il documento successivamente inviato ai condomini.
2 - Nullità e/o inefficacia della delibera di cui al punto 4 dell’OdG, per errore nell’attribuzione dei millesimi di proprietà e conseguente violazione di diritti soggettivi. Il deliberato di cui al punto 4 dell’odg è stato ritenuto , censurabile per nullità in quanto viola diritti soggettivi delle attrici, poiché anche con l’applicazione del nuovo regolamento restano ferme le esclusioni e/o riduzioni dalla contribuzione delle spese per la manutenzione e/o il godimento di beni o servizi dei quali, alcune unità immobiliari, non hanno la comproprietà e l’uso, o, comunque, ne hanno un uso limitato. Ha avversato il condominio ogni eccezione dedotta. Chiedendo peraltro anche la condanna per lite temeraria alla luce dei pregressi giudizi instaurati e che hanno visto in più gradi ( ricorso alla Suprema Corte compresa) la soccombenza delle Soc. Attrici. La causa concessi i termini per le memorie ex art. 183 VI comma c.p.c. non ha visto fase istruttoria e trattenuta in decisione in quanto ritenuta di natura documentale. Non concessa la sospensione dell’efficacia della delibera impugnata.
Le questioni giuridiche portate all’attenzione di questo Tribunale vedono un thema decidendum articolato, poi trasfuso nei rispettivi petitum.
In via preliminare ma solo con petitum reso in sede di replica alle conclusioni avversarie hanno eccepito le attrici la nullità e/o inesistenza e/o inefficacia della procura alle liti rilasciata da parte convenuta a motivo in fatto che il complesso residenziale Villa A in G R è da qualificare , ex lege come “ super condominio over sessanta”. Ora rileva questo giudicante che detta domanda non può essere valutata perché resa in un atto che ha il solo scopo di riassumere quanto nel giudizio è stato svolto e alcuna domanda nuova può essere formulata. Confermandosi il petitum di cui alla citazione. E’ dunque domanda preliminare che non potrà trovare alcuna valutazione.
In relazione al merito del giudizio si ritiene che possa essere assorbito dal profilo ante causa della procedura di mediazione.
Hanno dedotto le attrici di aver svolto la mediazione obbligatoria ex lege 28/2010, con esito negativo per la mancata comparizione di entrambe le parti processuali con documento prodotto in atti.
Il Condominio ha eccepito la mancata mediazione obbligatoria sin dalla comparsa di risposta e costituzione e poi anche in prima comparizione effettiva ponendo anche domanda di inammissibilità/decadenza delle stesse anche per motivi di termini ex art. 1137 cod. civ. nell’impugnazione della delibera oggetto di causa e di eccepita improcedibilità per mancata mediazione.Ma anche ritenendo che l’improcedibilità del giudizio nasca dalla valutazione di detta domanda svolta alla luce del precetto normativo, che vede d’ufficio la possibilità della declaratoria in tal senso, quale sanzione per la non svolta mediazione. L’art. 5 del D.l.vo 28/2010 recita : Condizione di procedibilita' e rapporti con il processo
1. Chi intende esercitare in giudizio un'azione relativa ad una controversia in materia di condominio, ………….e' tenuto preliminarmente a esperire il procedimento di mediazione ai sensi del presente decreto ovvero il procedimento di conciliazione previsto dal decreto legislativo 8 ottobre 2007, n. 179, ovvero il procedimento istituito in attuazione dell'articolo 128-bis del testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia di cui al decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, e successive modificazioni, per le materie ivi regolate. L'esperimento del procedimento di mediazione e' condizione di procedibilita' della domanda giudiziale. L'improcedibilita' deve essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d'ufficio dal giudice, non oltre la prima udienza. Il giudice ove rilevi che la mediazione e' gia' iniziata, ma non si e' conclusa, fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui all'articolo.
Allo stesso modo provvede quando la mediazione non e' stata esperita, assegnando contestualmente alle parti il termine di quindici giorni per la presentazione della domanda di mediazione “. Ora per quanto appare a questo giudicante la mediazione è stata introdotta ante causa, e non si è ha ritenuto di dover concedere ulteriore termine alle parti stesse per rinnovare la mediazione obbligatoria, anche per il fatto stesso che le Soc. attrici hanno inoltrato domanda di mediazione per poi non presentarsi al momento del primo incontro, ossia in relazione al comportamento tenuto dalle istanti.
Quanto è vero che anche il Condominio non ha in aderito. Si rendono necessarie alcune indicazioni in diritto sulla mediazione obbligatoria, al fine della valutazione sull’improcedibilità . In generale, appare al riguardo assumere rilievo il principio secondo cui “l’onere di attivare la procedura di mediazione, sanzionato a pena di improcedibilità, deve gravare sulla parte processuale che, con la propria iniziativa, ha provocato l’instaurazione del processo assoggettato alle regole del rito ordinario di cognizione” ( Trib. Vasto, 30.5.2016, che richiama Cass. n. 24629/2015). L’improcedibilità si avrà, ovviamente, anche nel caso di mancato adempimento da parte di entrambe le parti circa l’obbligo di attivare la mediazione ( Trib. Vasto, 30.5.2016), secondo cui, qualora nessuna delle parti in causa abbia attivato la procedura di mediazione, con ciò contravvenendo a quanto disposto dal giudice, detta inosservanza determina la “sopravvenuta carenza di una condizione di procedibilità della domanda, ponendo una questione pregiudiziale che assume valore dirimente rispetto allo scrutinio nel merito delle argomentazioni difensive delle parti”. E’ stato anche osservato che, disposta la mediazione demandata, ove la procedura attivata non abbia avuto un regolare svolgimento a causa di impreviste inefficienze dell’organismo prescelto e, in ogni caso, per causa non imputabile alle parti, è necessario che queste possano essere rimesse in termini per valutare se avviare altra mediazione avanti allo stesso o ad altro organismo(Trib. Pavia, 26.10.2015). Ma non è il caso di specie. Si deve poi ribadire, per consolidato orientamento giurisprudenziale, che il rifiuto di partecipare alla mediazione deve considerarsi non giustificato in caso sia di mancanza di qualsiasi dichiarazione della parte sulla ragione del diniego a proseguire il procedimento, sia di motivazioni inconsistenti o non pertinenti rispetto al merito della controversia; alle parti, infatti, non può essere riconosciuto un potere di veto assoluto ed incondizionato sulla possibilità di dare seguito alla procedura di mediazione ( Trib. Vasto, 23.4.2016). Chiesta la mediazione nel primo incontro il mediatore chiarisce alle parti la funzione e le modalità di svolgimento della mediazione e le invita poi con i loro legali a esprimersi sulla possibilità di iniziare la procedura di mediazione e, nel caso positivo, procede con lo svolgimento. Il d.lgs 28/2010 distingue la posizione dell’attore da quella del convenuto, e solo per l’attore è prevista, per la mediazione obbligatoria, la sanzione dell’improcedibilità della domanda nel caso in cui non abbia introdotto la procedura di mediazione o che l’abbia gestita in modo viziato, poiché diversamente opinando si dovrebbe ammettere, con vera aporia e oltraggio alla norma , che per radicare la condizione di procedibilità sia sufficiente spedire una domanda di mediazione, salvo poi disinteressarsi completamente di ogni attività successiva, come è stato nel caso di specie . Laddove invece in cui sia il convenuto a non partecipare alla mediazione ciò non impedisce di ritenere espletato, ai fini della procedibilità giudiziale della domanda, il procedimento di mediazione. Nessuna delle parti si è presentata alla mediazione chiesta dalle Soc. attrici e fissata dal mediatore incaricato.
La data del primo incontro deve essere comunicata a tutte le parti del giudizio che devono essere correttamente individuate a verbale dal mediatore, ivi compreso il contumace. Il mediatore che viene meno ai suoi compiti e non si avvede della irregolare notifica dell’avviso di partecipazione alla mediazione effettuata presso un domicilio errato, obbliga il giudice a disporre la rinnovazione dell’intera procedura.
Ma anche ciò non sussiste in questo giudizio. Il diniego del consenso ad intraprendere un percorso di mediazione può essere validamente espresso solo se la manifestazione di volontà negativa che la parte esprime sia: a) innanzitutto, preceduta da un’adeguata opera di informazione del mediatore circa la ratio dell’istituto, le modalità di svolgimento della procedura, i possibili vantaggi rispetto ad una soluzione giudiziale della controversia, i rischi ragionevolmente prevedibili di un eventuale dissenso e l’esistenza di efficaci esiti alternativi del conflitto; b) per altro verso, supportata da adeguate ragioni giustificatrici che siano non solo pertinenti rispetto al merito della controversia, ma anche dotate di plausibilità logica, prima ancora che giuridica, tali non essendo, ad esempio, quelle fondate sulla convinzione della insuperabilità dei motivi di contrasto (Tribunale di Vasto 17-12-2016). Ma anche questa fattispecie non si sarebbe avverata. Infine la condizione di procedibilità è realizzata al termine del primo incontro davanti al mediatore, quando una o entrambe le parti, dopo essere state adeguatamente informate sul procedimento di mediazione , comunicano la propria indisponibilità di procedere oltre (Cass. 8473/2019). La regola di base espressa dal decreto legislativo 28/2010 è l’obbligatorio svolgimento del procedimento di mediazione di cui agli artt. 5 commi 1 bis e 2 , come attesta inequivocabilmente il sistema sanzionatorio previsto dalla legge stessa per la mancata partecipazione, oltre che per la mancata introduzione della domanda di mediazione. Ne consegue che il rifiuto di procedere e partecipare alla mediazione costituisce la violazione della regola. E, come per ogni violazione, in qualsiasi sistema è la parte che invoca una giustificazione scriminante a doverla quanto meno allegare.
Nel caso di specie alcuna giustificazione è stata portata. Le conseguenze del rifiuto ingiustificato di procedere e di partecipare alla mediazione sono, se espresso dall’istante/attore, sovrapponibili alla mancanza tout court della introduzione della domanda di mediazione. Sarebbe, come già detto un’aporia ritenere soddisfatto il precetto della legge in materia di mediazione obbligatoria e demandata, ritenendo che sia sufficiente al fine di integrare la condizione di procedibilità la semplice formale introduzione della domanda. Solo in presenza di ragioni ostative formali/procedurali ( es. un convocato in mediazione caduto vittima di un grave incidente; ad un convocato deceduto nelle more della presentazione all’incontro) può ammettersi che sussista l’impossibilità ad iniziare la procedura di mediazione e quindi la ragionevolezza del considerare validamente concluso il procedimento di mediazione con l’avveramento della condizione di procedibilità e l’assenza di sanzioni. Ora appare a questo giudicante che la condizione di procedibilità per l’azione svolta dalle Attrici non sia configurabile, ed alla luce della norma (art. 5), solo nel caso di inesistenza della instaurazione della mediazione, ossia alcuna iniziativa attorea per adempiere al dettato normativo, fatto invece avvenuto, sarebbe stato applicabile il disposto dell’art. stesso, della concessione di un altro termine per la procedura di mediazione da effettuarsi in corso di causa. Nel caso di specie si è ravvisato invece che si è in presenza di una improcedibilità quale sanzione del mancato adempimento pieno al disposto normativo.
Ossia avrebbe dovuto parte attrice presenziare al primo incontro con il mediatore, laddove la mancata comparizione del condominio avrebbe condotto ad un esito negativo, ma comunque non pregiudicando la procedibilità dell’azione. Ritenendo l’obbligo delle Soc. attrici di intervenire alla mediazione anche solo mediante il loro legale, come Cass. 8473/19 ha statuito, ritenendo invece le stesse di avere adempiuto all’obbligo instaurando la mediazione salva poi la totale passività agli incombenti successivi .
Si ritiene l’assenza di impedimenti a dare attuazione alla mediazione, configurandosi la procedibilità dell’azione anche solo partecipando al primo incontro, con attuazione della norma che prevede l’obbligatorietà , primo fase pre- giudizio nel profilo temporale della odierna causa . Dunque nella mediazione instaurata dalle Soc. attrici e per come condotta , assume valenza il profilo di improcedibilità delle domande.
Le questioni di merito pertanto non dovranno essere valutate perché assorbite da detto profilo di procedura. Alla soccombenza sia pure parziale per carenza di decisione sul merito seguono ridotte spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale di Brescia, ogni diversa istanza od eccezione disattesa, definitivamente pronunciando, contrariis reiectis, dichiara l’improcedibilità delle domande attoree.
Condanna le Soc. attrici alle spese di lite in favore del Condominio quantificate in € 5.000,00 ed alle occorrende di legge.
Così deciso in Brescia, 3 giugno 2020
Il Giudice
 

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Chi è l'autore
Avv. CRISTIANA PAOLA IDA CHERUBINI Mediatore Avv. CRISTIANA PAOLA IDA CHERUBINI
Svolgo l'attività di avvocato e mi sono appassionata alla mediazione nell'anno 2010. Ho esperienza, principalmente, nel settore civile, tributario, assicurativo (anche in ambito di responsabilità professionale medica) e bancario, sia nel campo giudiziale che stragiudiziale. Ritengo che una "buona mediazione" sia più gratificante, per entrambe le parti, che un "buon giudizio"





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