La mediazione non può considerarsi valida se è chiara la volontà di volersi sottrarre al tentativo di conciliazione

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Avv. Emanuela  Palamà

Tribunale di Avellino, sentenza n. 64 del 14/01/2020

A cura del Mediatore Avv. Emanuela Palamà da Lecce.
Letto 678 dal 09/06/2020

Commento:
Affinchè una parte si possa fa rappresentare in giudizio dal proprio legale è necessaria la presenza di una apposita procura speciale debitamente autenticata. In assenza di detta procura la mediazione non si può considerare validamente ed efficacemente espletata.
Ciò, a maggior ragione, se al difensore è conferita una direttiva con la quale lo si intima a trattare la mediazione come un ostacolo alla prosecuzione del giudizio.
Nel caso di specie, infatti, è stato espressamente chiesto al difensore di “non dare seguito al tentativo di mediazione e definite al primo incontro con verbale di mancata conciliazione”.
Questa direttiva è assolutamente contraria alle finalità dell’istituto della mediazione che, invece, mira a garantire un incontro tra le parti al fine di addivenire ad una conciliazione amichevole.

Testo integrale:

NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE DI AVELLINO
SECONDA SEZIONE CIVILE
in persona del Giudice Monocratico dr. Giuseppe De Tullio ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nella causa iscritta al n.OMISSIS R.G.A.C. avente ad oggetto contratto di conto corrente –
contratto di mutuo – contratto di fideiussione;
TRA
SOCIETÀ ALFA E BETA + GARANTI
ATTORI
E
BANCA
CONVENUTA
RAGIONI IN FATTO ED IN DIRITTO DELLA DECISIONE
La SOCIETÀ ALFA, titolare dei rapporti di mutuo chirografario n. OMISSIS, conto corrente
ordinario n. OMISSIS, conto corrente dedicato n. OMISSIS, aperture di credito in conto
corrente collegate al conto n. OMISSIS, intercorsi con la BANCA, nonché la SOCIETÀ
BETA e i GARANTI, prestatori di garanzia autonoma, hanno chiesto a questo Tribunale di
accertare e dichiarare l’abusiva concessione di credito, da parte della banca ed in favore della
SOCIETÀ ALFA, e condannare la BANCA alle restituzioni ed al risarcimento del danno;
accertare e dichiarare l’usurarietà ab origine del contratto di mutuo in data 21.12.2012 e
condannare la BANCA alle restituzioni; dichiarare la nullità del mutuo in data 21.11.2012 e
della scrittura privata del 2.5.2013; dichiarare la liberazione dei garanti dalle loro
obbligazioni e condannare la BANCA alle restituzioni; accertare e dichiarare l’inefficacia e
nullità del conto corrente n. OMISSIS; accertare la nullità delle clausole di cd.
arrotondamento per eccesso e di cd. tasso floor per il conto corrente n. OMISSIS e ricalcolare
le somme dovute; accertare e dichiarare l’indeterminatezza ed indeterminabilità del tasso di
interesse applicato dalla BANCA sui contratti di mutuo e di apertura di credito e provvedere
alla rideterminazione al tasso legale di cui all’art. 117 comma 7 TUB; accertare e dichiarare
l’illegittima applicazione delle commissioni di massimo scoperto sul conto corrente n.
OMISSIS e rideterminare il saldo.
La BANCA ha eccepito l’improcedibilità della domanda, per il mancato esperimento della
mediazione di cui al d.lgs. 28/2010; ha eccepito la prescrizione dei diritti avanzati dalla
debitrice principale e dai garanti; nel merito, ha resistito alla domanda e ne ha chiesto il
rigetto ed, in subordine, ha chiesto accertarsi le somme effettivamente dovutele e condannare
gli attori al pagamento.
***
La BANCA ha eccepito l’improcedibilità della domanda avversa, in quanto non è stata
correttamente espletata la procedura di mediazione di cui al d.lgs. 28/2010. In particolare, ha
evidenziato che al primo incontro, essa banca era regolarmente rappresentata dal suo
procuratore speciale, in virtù di procura speciale autenticata per notar OMISSIS, il quale era
“... edotto dei fatti di causa, con ogni potere e facoltà di decisione, di valutazione e con potere
di conciliare e transigere ...”, mentre per gli attori era presente il solo GARANTE, in proprio e
per delega delle società, ma senza l’autentica notarile delle sottoscrizioni e, per di più, con
l’incarico esplicito di: “... non dare seguito al tentativo di mediazione e definire al primo
incontro con verbale di mancata conciliazione.”.
L’eccezione merita accoglimento.
La procedura di mediazione non si può considerare validamente ed efficacemente espletata,
sia in ragione della mancanza di una valida procura speciale autenticata, conferita a
GARANTE dai legali rappresentanti delle società, contenente l’attribuzione del potere di
disporre del diritto attraverso la conciliazione e/o transazione della controversia, sia in ragione
dell’esplicita direttiva conferita al predetto GARANTE di “... non dare seguito al tentativo di
mediazione e definire al primo incontro con verbale di mancata conciliazione.”. Si tratta di
una manifestazione espressa di volontà, da parte delle società attrici, di sottrarsi al tentativo di
conciliazione della lite insorta, come tale contraria alla finalità perseguita dal legislatore
attraverso l’istituto in esame.
Come ha ritenuto la giurisprudenza di merito, “... le procedure di mediazione ex art. 5,
comma 1-bis (ex lege) e comma 2 (su disposizione del giudice) del d.lgs. 28/10 (e succ. mod.),
sono da ritenersi ambedue di esperimento obbligatorio, essendo addirittura previsti a pena di
improcedibilità dell’azione; che difatti, per espressa volontà del legislatore, il mediatore nel
primo incontro chiede alle parti di esprimersi sulla “possibilità” di iniziare la procedura di
mediazione, vale a dire sulla eventuale sussistenza di impedimenti all’effettivo esperimento
della medesima e non sulla volontà delle parti, dal momento che in tale ultimo caso si
tratterebbe, nella sostanza, non di mediazione obbligatoria bensì facoltativa e rimessa alla
mera volontà delle parti medesime con evidente, conseguente e sostanziale interpretatio
abrogans del complessivo dettato normativo e assoluta dispersione della sua finalità
esplicitamente deflattiva (Tribunale Firenze, ordinanza 17.3.2014).
Peraltro, il Tribunale rileva che, a fronte dell’eccezione di improcedibilità avanzata dalla
BANCA e della conseguente rimessione in decisione della causa per la decisione della
relativa questione pregiudiziale, tutti gli attori, con la comparsa conclusionale, hanno
espressamente dichiarato, a mezzo del difensore, di “... aderire in toto all’eccezione sollevata
da controparte, per cui si associa alla richiesta di costei in ordine all’improcedibilità del
giudizio e, concordando con l’Azienda di credito, chiede che la S.V. Ill.ma voglia dichiarare
l’estinzione della causa, con compensazione delle spese.”).
E’ rilevante evidenziare che l’eccezione di improcedibilità è stata tempestivamente frapposta
dalla convenuta, BANCA, fin con il primo atto difensivo (la comparsa di costituzione avanti a
questo Tribunale), e, quindi, entro la scadenza preclusiva della prima udienza, imposta
dall’art. 5 co. 1 bis citato.
***
Le spese si liquidano sulla base del d.m. 55/2014, avuto riguardo ai criteri tutti previsti
dall’art. 4 ed al valore della controversia (tabella 2 – giudizi ordinari e sommari di cognizione
innanzi al Tribunale – scaglione di valore indeterminato/bile), con esclusione della “fase
istruttoria” che non ha avuto luogo, e restano per metà a carico degli attori, SOCIETÀ ALFA
E BETA + GARANTI, in solido, per effetto della soccombenza, e per metà compensate, in
ragione della leale adesione prestata all’eccezione di improcedibilità, avanzata dalla banca
convenuta.
Il Tribunale ritiene di pronunciare condanna della SOCIETÀ ALFA e della SOCIETÀ BETA,
in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., al pagamento della somma determinata
equitativamente in € 5.000,00, oltre interessi legali, in favore della BANCA, in applicazione
dell’art. 96 comma III cod. proc. civ., in ragione del preclusivo ed ingiustificato rifiuto di
prendere parte al tentativo di mediazione obbligatoria, manifestato con l’atto di delega in data
21.7.2017.
A norma dell’art. 8 comma 4-bis d.lgs. 28/2010, va pronunciata condanna di S(omissis), in
proprio, al pagamento, in favore dello Stato, dell’importo di € 518,00, corrispondente al
contributo unificato dovuto per il giudizio, per non aver partecipato al procedimento di
mediazione, senza giustificato motivo.
P.Q.M.
Il Tribunale, definitivamente pronunciando, ogni altra richiesta ed eccezione disattesa, così
provvede:
1) dichiara improcedibile la domanda proposta da SOCIETÀ ALFA E BETA + GARANTI,
con atto di citazione notificato il 4.2.2019;
2) condanna SOCIETÀ ALFA E BETA, in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t.,
nonché GARANTI, tutti in solido, al pagamento della metà delle spese di giudizio, in favore
della BANCA, che liquida in € 4.500,00 per 1/2 di onorario, oltre i.v.a., c.p.a. e rimborso
spese generali al 15% e compensa tra le parti l’altra metà;
3) condanna SOCIETÀ ALFA E BETA, in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., al
pagamento di € 5.000,00, in favore della BPER Banca s.p.a., oltre interessi legali dalla data di
questa sentenza e fino all’effettivo adempimento;
4) condanna GARANTE al pagamento di € 518,00, in favore dello Stato.
Così deciso in Avellino, in data 13 gennaio 2020.
IL GIUDICE
Giuseppe De Tullio

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Chi è l'autore
Avv. Emanuela  Palamà Mediatore Avv. Emanuela Palamà
Credo fortemente nella mediazione quale strumento per la gestione costruttiva dei conflitti in ogni ambito del vivere civile e, dunque, con funzione compositiva e negoziale delle liti.

Ritengo che la mediazione sia una grande opportunità, offerta alle parti in lite, di ascoltarsi reciprocamente e trovare da sè soluzioni tendenzialmente soddisfacenti i bisogni di tutte, in una logica reciprocamente vincente.

Laureata in giurisprudenza a pieni voti presso l'Università del Salento, diplomat...
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