La nota sentenza della Corte di Cassazione n. 8473/2019 non ha postulato la necessità che la "procura sostanziale" debba essere conferita mediante atto notarile

Testo integrale:
Tribunale di Bolzano, Sez.1Civile, 17.08.2022, sentenza n. 789, giudice Alex Tarneller

R.G. n. 4296/2020 e n. 581/2021
Il Tribunale, nella persona del Giudice monocratico Alex Tarneller pronuncia la seguente
SENTENZA
(parziale)
nella causa civile di 1 grado tra:
(...) (c.f. (...)),
ed altri
ATTORI
(...) (c.f. (...)),
ed altri
ATTORI
tutti con l'avv. Ti.Mo.
e
COMUNIONE (...) (C.F. (...)), in persona dell'amministratore (...) S.r.l. (C.F. (...)) con l'avv. CI.LU.
FALLIMENTO (...) IN CONCORDATO SOCIETA' ALBERGHIERA S.p.A. (C.F. (...)), contumace
CONVENUTI
(...) S.r.l. (C.F. (...)) contumace
(...) S.r.l. (C.F. (...)), contumace
CONVENUTI
Oggetto: impugnazione delibera condominio/comunione
CONCISA ESPOSIZIONE DELLE RAGIONI DI FATTO E DI DIRITTO DELLA DECISIONE
1. Cenni processuali
In relazione alle delibere assunte dall'Assemblea della Comunione (...) in data 23/09/2020 sono stati introdotti due giudizi avanti a questo Tribunale che sono poi stati riuniti nel presente processo.
Nella prima causa, iscritta al R.G. n. 4296/2020, gli attori, come sopra specificati, chiedevano dichiararsi la nullità ovvero l'annullamento di tutte le delibere assunte, previa sospensione dell'esecutività, in quanto l'assemblea era stata tenuta esclusivamente in videoconferenza. In via subordinata, rilevavano che sino alla data di notifica dell'atto di citazione non risultava inviata agli attori copia del verbale dell'assemblea della Comunione (...) del 23.09.2020 e chiedevano di ordinare alla Comunione (...) l'invio di copia del detto verbale.
Nella seconda causa, iscritta al R.G. n. 581/2021 gli stessi attori e ulteriori sei comproprietari, sul presupposto di aver medio tempore ricevuto il verbale d'assemblea, formulavano degli specifici motivi di nullità in relazione alle singole deliberazioni.
Riunite le due cause, il Giudice sospendeva, con ordinanza d.d. 17/09/2021, l'esecutività delle delibere assunte sotto l'ordine del giorno (odg) n. 2-7, l'approvazione della spesa di cui al odg n. (...) e l'assunzione della spesa di cui al n. (...). Detta ordinanza veniva confermata in sede di reclamo.
Le parti non chiedevano l'assunzione di prove costituende, precisavano le conclusioni per iscritto e svolgevano le difese conclusionali di rito.
2. Eccezioni in rito
Secondo la convenuta Comunione (...), le domande, così come proposte, sono improponibili, improcedibili, inammissibili nonché infondate in fatto e in diritto e devono essere rigettate con tutte le conseguenze di legge, anche in ordine alle spese del giudizio.
La convenuta nel costituirsi, dopo aver evidenziato che l'oggetto di entrambi i giudizi riguardava l'impugnazione di una delibera assembleare della Comunione del "(...)" di S. Vigilio di Marebbe (BZ) - un complesso in multiproprietà alberghiera, per il quale non trovava applicazione la normativa dettata per il condominio, ma quella per la comunione, - eccepiva, in via pregiudiziale:
a) l'improcedibilità della domanda R. G. 581/2021, per violazione dell'art. 5, comma 1 bis, del D.Lgs. n. 28 del 2010, avendo gli attori instaurato il giudizio senza passare dal preventivo esperimento della mediazione in una materia obbligatoria;
b) l'improcedibilità della domanda R. G. 4296/20, per violazione dell'art. 5, comma 1 bis, del D.Lgs. n. 28 del 2010, per mancato effettivo svolgimento del tentativo di mediazione obbligatorio, stante la mancata partecipazione alle sessioni innanzi all'Organismo di Mediazione di tutte le parti, personalmente o tramite rappresentante munito di procura notarile speciale ad negotia che lo autorizzasse ad agire in nome e per conto del rappresentato, con chiara specificazione dei poteri e dei limiti.
Sempre in via pregiudiziale, eccepiva inoltre, in applicazione di quanto disposto dall'art. 39, primo comma, c. p. c., la litispendenza del giudizio R. G. 581/2021 con il giudizio R. G. 4296/2020, avente il medesimo oggetto per cui chiedeva disporsi la cancellazione della causa dal ruolo.
2.1 Eccezione di litispendenza, infondatezza
L'eccezione di litispendenza è infondata. La litispendenza si verifica quando una stessa causa è proposta davanti a giudici diversi (art. 40 c.p.c.), laddove per giudice l'ufficio giudiziario e non la persona del giudicante. Nel caso di specie le cause sono state instaurate entrambe davanti al Tribunale di Bolzano, quindi davanti allo stesso giudice. Inoltre, le stesse non sono identiche, ma differiscono per la causa petendi, che nel primo giudizio concerne l'atto di deliberazione stesso, sotto il profilo della costituzione dell'assemblea, mentre nel secondo giudizio vengono sollevati altri profili di nullità.
Non si tratta, pertanto, di una ipotesi di litispendenza e, avendo la prima causa carattere preliminare rispetto alla seconda, era corretto procedere alla riunione ai sensi dell'art. 274 c.p.c..
2.2 Eccezione di improcedibilità nella causa R.G. n. 4296/2020, infondatezza
In punto di fatto si osserva che dal verbale di mediazione d.d. 12/11/2020 risulta che all'incontro di mediazione, tenuto in videoconferenza, era collegata, oltre all'avvocato degli istanti-odierni attori, anche la comunista (e avvocato) (...), la quale "rappresenta(va) per delega quale procuratrice sostanziale a conoscenza dei fatti (giusta procure con documento di identità in atti) tutte le parti istanti" (v. verbale doc. 8). Preso atto che non tutte le parti aderivano alla mediazione, il mediatore dichiarava concluso il procedimento.
Parte convenuta lamenta che l'avv. (...) era sprovvista di procura notarile autenticata e richiama all'uopo Cass. n. 8473/2019.
In detta pronuncia sono stati riepilogati i seguenti principi di diritto (pag. 14):
"-nel procedimento di mediazione obbligatoria disciplinato dal D.Lgs. n. 28 del 2010 e successive modifiche, e necessaria la comparizione personale delle parti davanti al mediatore, assistite dal difensore;
- nella comparizione obbligatoria davanti al mediatore la parte puo anche farsi sostituire da un proprio rappresentante sostanziale, eventualmente nella persona dello stesso difensore che l'assiste nel procedimento di mediazione, purché dotato di apposita procura sostanziale;
- la condizione di procedibilità può ritenersi realizzata al termine del primo incontro davanti al mediatore, qualora una o entrambe le parti, richieste dal mediatore dopo essere state adeguatamente informate sulla mediazione, comunichino la propria indisponibilità di procedere oltre".
Il Giudice rileva che addirittura secondo le statuizioni di questa sentenza, che è stata oggetto di critica, non sussiste improcedibilità.
Infatti, la suprema Corte non ha postulato la necessità che la "procura sostanziale" (della quale l'avv. (...) era pacificamente munita) debba essere conferita mediante atto notarile, né avrebbe potuto postulare una simile esigenza di forma in assenza di qualsiasi appiglio normativo. Ciò sarebbe, per il resto, in evidente contrasto con "l'argomento sistematico", che la Corte ravvisa nella "la necessità di interpretare la presente ipotesi di giurisdizione condizionata in modo non estensivo, ovvero in modo da non rendere eccessivamente complesso o dilazionato l'accesso alla tutela giurisdizionale" (v. pag. 12 della sentenza richiamata).
Nel caso sottoposto al suo esame, la Corte si è, invece, limitata a prendere atto della correttezza della decisione della Corte territoriale, secondo cui la procura alle liti conferita all'avvocato tramite atto notarile non poteva anche essere qualificata anche come "procura sostanziale" ai fini del procedimento di mediazione ("Ha del pari ritenuto, esaminando la procura notarile rilasciata in favore dell'avvocato Onesti ed oggi prodotta in allegato al ricorso per cassazione, che l'atto di conferimento di potere pur avendo la forma della procura notarile fosse in realtà una semplice, benché ampia, procura alle liti, comprensiva di ogni potere giudiziale e stragiudiziale ed anche del potere di conciliare la controversia (da qui il richiamo corretto all'art. 185 c.p.c.), ma comunque una procura dal valore meramente processuale, che non attribuiva all'avvocato la rappresentanza sostanziale della parte".
Nel nostro caso gli istanti, odierni attori, erano validamente rappresentati all'incontro di mediazione dall'avv. (...), la quale era munita di procura sostanziale, e, pertanto, non è necessario interrogarsi se veramente la mancata comparizione può comportare l'improcedibilità, avendo il legislatore previsto all'art. 8 co. 4 bis D.Lgs. n. 28 del 2010 delle conseguenze specifiche per il caso di mancata comparizione, tra cui non figura l'improcedibilità. A questo argomento c'è, nella sentenza citata, solo un fugace accenno nella parte espositiva delle questioni, ma purtroppo manca una trattazione su questo punto, senz'altro rilevante, nella parte strettamente motivazionale.
3. Sullo svolgimento dell'assemblea esclusivamente in forma di videoconferenza (merito RG 4296/20)
Gli attori ravvisano nullità dell'assemblea in quanto la stessa si è tenuta esclusivamente da remoto.
Nella lettera di convocazione del 13/08/2020 l'amministratore aveva scritto che "stante il perdurare della situazione di emergenza da Covid, non e possibile tenere l'assemblea in presenza, lo svolgimento sarà quindi on-line sulla piattaforma zoom (segue indicazione del link)".
Con successivo e-mail del 11/09/2020 l'amministratore "ricordava" che la partecipazione all'assemblea sarebbe stata possibile "esclusivamente mediante la piattaforma per videoconferenza zoom" (cfr. doc. 5). Ciò emergeva comunque già dalla convocazione.
Gli attori lamentano che l'amministratore non aveva chiesto preventivamente ai multiproprietari la loro disponibilità a partecipare all'assemblea in videoconferenza e che alcuni multiproprietari, in parte di età avanzata, avevano inutilmente espresso il desiderio di partecipare personalmente, pur nel rispetto delle norme di sicurezza per il contenimento della pandemia (distanziamento, mascherina, disinfezione, etc.), anche perché sprovvisti di strumenti informatici ovvero di competenze tecniche per poter attivare la videoconferenza.
Secondo gli attori, solo con il consenso preventivo di tutti i condomini sarebbe stato possibile tenere l'assemblea del 23/09/2020 in via telematica. A tal fine, gli attori percorrono l'evoluzione normativa durante il primo anno della pandemia (2020) come segue:
"c) ... in data 16 Maggio 2020 veniva pubblicato sulla GU Serie Generale n. 125 del 16-5-2020 n. 125 il D.L. 16 maggio 2020, n. 33: "Ulteriori misure urgenti per fronteggiare l'emergenza epidemiologica da COVID 19".
L'articolo 1 comma lo del Decreto regola: "Le riunioni si svolgono garantendo il rispetto della distanza di sicurezza interpersonale di almeno un metro". Mentre il comma 8 del medesimo articolo indica: "E' vietato l'assembramento di persone in luoghi pubblici o aperti al pubblico. Le manifestazioni, gli eventi e gli spettacoli di qualsiasi natura con la presenza di pubblico, ivi compresi quelli di carattere culturale, ludico, sportivo e fieristico, nonché ogni attività convegnistica congressuale, in luogo pubblico o aperto al pubblico, si svolgono, ove ritenuto possibile sulla base dell'andamento dei dati epidemiologici, con le modalità stabilite con i provvedimenti adottati ai sensi dell'articolo 2 del D.L. n. 19 del 2020".
Nelle nuove F.A.Q. pubblicate sul sito istituzionale del Governo italiano in temo di assemblea condominiale aggiornate all'entrata in vigore del D.L. 16 maggio 2020, n. 33 e del D.P.C.M. 17 maggio 2020. Si chiedeva se potevano svolgersi assemblee (ordinarie o straordinarie) condominiali, di società di capitali o di persone, ovvero di altre organizzazioni collettive; la risposta era: "Le assemblee di qualunque tipo, condominiali o societarie, ovvero di ogni altra forma di organizzazione collettiva possono svolgersi in presenza fisica dei soggetti convocati, a condizione che siano organizzate in locali o spazi adeguati, eventualmente anche all'aperto, che assicurino il mantenimento continuativo della distanza di sicurezza interpersonale di almeno un metro fra tutti i partecipanti, evitando dunque ogni forma di assembramento, nel rispetto delle norme sanitarie di contenimento della diffusione del contagio da COVID-19. Resta ferma la possibilità di svolgimento delle medesime assemblee da remoto, in quanto compatibile con le specifiche normative vigenti in materia di convocazioni e deliberazioni".
All'epoca in mancanza di norme di riferimento, era plausibile, che, solo con il consenso di tutti i condomini si poteva introdurre la possibilità di "informatizzare" le riunioni assembleari.
Questa era la situazione normativa e dottrinale all'epoca in cui l'amministratore inviò la convocazione dell'Assemblea (13.08.2020).
d) Successivamente il D.L. 14 agosto 2020, n. 104, recante misure urgenti per il sostegno e il rilancio dell'economia, poi modificato con Legge di conversione n. 126 del 13.10.2020 ha previsto la possibilità di convocare assemblee di condominio in modalità on line, introducendo l'ultimo comma dell'art. 66 delle disposizioni di attuazione del Codice Civile che così recita: "Anche ove non espressamente previsto dal regolamento condominiale, previo consenso di tutti i condomini, la partecipazione all'assemblea può avvenire in modalità di videoconferenza. In tal caso, il verbale, redatto dal segretario e sottoscritto dal presidente, e trasmesso all'amministratore e a tutti i condomini con le medesime formalità previste per la convocazione".
e) Una recente Circolare del Ministero degli Interni, incidentalmente, si è riferita alle assemblee di condominio, Circolare del gabinetto del ministro n. 15350/117/2/1 Uff. III - Prot. Civ., firmata il 20 ottobre 2020. Nel testo a pagina 5 si legge "Le riunioni private sono ancora consentite in presenza, sebbene il loro svolgimento da remoto sia fatto oggetto di una forte raccomandazione. Si precisa che la distinzione fra riunioni private ed attività convegnistiche e congressuali, il cui svolgimento in presenza e sospeso, e da scrivere ad alcuni elementi estrinseci, quali il possibile carattere ufficiale dei congressi e dei convegni, l'eventuale loro apertura alla stampa e al pubblico, il fatto stesso che possano tenersi in locali pubblici o aperti al pubblico. Elementi questi assenti, in tutto o in parte, nelle riunioni private, come, ad esempio, nelle assemblee societarie, nelle assemblee di condominio, ecc.".
Gli attori rilevano ancora che "sulla modifica dell'art. 66 delle Disposizioni di Attuazione del Codice Civile, sono peraltro sorte perplessità, poiché partendo dal presupposto che il regolamento condominiale rappresenti la fonte di riferimento per disciplinare lo svolgimento dell'assemblea a distanza, nel caso di specie, atteso che il regolamento della Comunione (...) ha natura contrattuale, si dovrà raccogliere l'unanimità dei consensi e in ogni caso quand'anche fosse sufficiente una maggioranza relativa, (ciò di cui si dubita fortemente) se il Regolamento venisse modificato sarebbe necessario prima svolgere una assemblea in presenza affinché l'Amministratore faccia deliberare ai Condomini di poter procedere con una Assemblea a distanza, consenso che dovrà essere dimostrato mediante prova scritta per evidenti ragioni probatorie, visto che in gioco vi e la legittimità del deliberato assembleare.
Atteso dunque che nel caso in esame l'Assemblea si e tenuta esclusivamente in modalità telematica, su decisione unilaterale dell'Amministratore, con espresso divieto di partecipazione in presenza, come documentalmente provato, e da ritenersi a tutti gli effetti nulla ogni delibera ivi assunta, essendo stata violata la normativa vigente all'epoca della celebrazione dell'assemblea (23.09.2020)".
Il Giudice osserva che la ricostruzione dell'evoluzione normativa da parte degli attori trascura un dettaglio importante.
Il D.L. del 14 agosto 2020, n. 104, entrato in vigore il 15/08/2020, nulla disponeva in ordine all'assemblea online (cfr. art. 63 https://www.gazzettaufficiale.it/eli/id/2020/08/14/20G00122/sg). Solo con la legge di conversione del 13/10/2020 n. 126, entrata in vigore il 14/10/2020 (https://www.gazzettaufficiale.it/eli/id/2020/10/13/20G00145/sg), e quindi successivamente all'assemblea del 23/09/2020, è stato introdotto all'art. 63 del D.L. n. 104 del 2020 il co. 1 bis che reca:
All'articolo 66 delle disposizioni per l'attuazione del codice civile e disposizioni transitorie, di cui al R.D. 30 marzo 1942, n. 318, sono apportate le seguenti modificazioni:
a) al terzo comma, dopo le parole: "e deve contenere l'indicazione del luogo e dell'ora della riunione" sono inserite le seguenti: "o, se prevista in modalità di videoconferenza, della piattaforma elettronica sulla quale si terrà la riunione e dell'ora della stessa";
b) dopo il quinto comma e' aggiunto il seguente:
"Anche ove non espressamente previsto dal regolamento condominiale, previo consenso di tutti i condomini, la partecipazione all'assemblea puo' avvenire in modalità di videoconferenza. In tal caso, il verbale, redatto dal segretario e sottoscritto dal presidente, e' trasmesso all'amministratore e a tutti i condomini con le medesime formalità previste per la convocazione""
Per completezza va dato atto che quest'ultima disposizione è stata successivamente modificata dall'art. 5-bis, comma
1) del D.L. 7 ottobre 2020, n. 125 convertito con modificazioni dalla L. 27 novembre 2020, n. 159, nel senso che per la videoconferenza non è più richiesto il "consenso di tutti i condomini", ma solo quello "della maggioranza".
In conclusione, va dato atto che al momento in cui l'assemblea è stata convocata e in cui essa si è tenuta, le norme appena citate non erano ancora in vigore. E' fuori dubbio che le stesse non abbiano effetto retroattivo (art. 11 disp. prel. cod. civ.).
Occorre quindi interrogarsi se, in assenza di una disciplina legislativa, l'amministratore poteva, anche in contrasto con la volontà di parecchi comproprietari, disporre che l'assemblea si tenesse esclusivamente in videoconferenza. La risposta non si può ricavare dalla disciplina entrata in vigore successivamente, ma solo dal regolamento della Comunione e dai principi generali.
Il Giudicante ritiene che in un'ottica di interpretazione secondo buona fede (art. 1366 c.c.) del regolamento (doc. 2 attori) nella situazione pandemica dell'estate 2020, caratterizzata da assoluta novità ed eccezionalità, la soluzione adottata dall'amministratore era legittima e non si poneva in contrasto con i diritti dei comproprietari.
Come ricordano gli stessi attori, la Comunione è normata dal regolamento della multiproprietà di natura contrattuale, facente parte integrante dei contratti di compravendita (doc. n. 2 attori). Esso prevede all'art. 22 che l'assemblea debba essere convocata mediante avviso da inviare ai singoli proprietari almeno venti giorni prima della riunione assembleare e al comma 10 lo stesso articolo dispone che l'assemblea si tenga: "nel luogo che l'Amministratore, a suo insindacabile giudizio, riterrà opportuno scegliere; l'Amministratore peraltro, nella scelta del luogo delle riunioni, potrà, a suo insindacabile giudizio, dare la precedenza al capoluogo di regione in cui risultino essere residenti i comproprietari che rappresentino la maggioranza di quote di comproprietà centomillesimale";
Come si vede, all'amministratore è concessa ampia discrezionalità nella scelta del "luogo". Anche se i redattori del regolamento avranno inteso come "luogo dell'assemblea" un luogo fisico - e ciò è evidentemente dovuto al tempo non ancora digitale della redazione -, l'interpretazione letterale non esclude che come "luogo" possa essere inteso anche una piattaforma digitale. Nel contesto del regolamento, il concetto di "luogo" è espresso nella funzione di trovare un punto di incontro per svolgere l'assemblea e ciò è possibile sia fisicamente che tramite collegamento in una stanza virtuale. In considerazione dell'ingentissimo numero di comproprietari sarebbe stato estremamente difficile trovare un luogo fisico in cui era possibile rispettare le misure di sicurezza e svolgere efficacemente l'assemblea. L'età avanzata di molti comproprietari e la (talvolta) ridotta dimestichezza con gli strumenti informatici non può, in questo particolare contesto pandemico, essere validamente opposto alla scelta dell'amministratore, in quanto sussiste sempre, per qualsiasi difficoltà di partecipazione (sia essa di natura fisica, come ad es. una lunga distanza, o di natura informatica), la possibilità della delega o quella di farsi aiutare.
La scelta dell'amministratore era quindi ammissibile in base al regolamento e, nel contemperamento degli interessi coinvolti (salute pubblica e privata, interesse alla partecipazione fisica, esigenza di assumere delibere) una soluzione conforme a buona fede, con la conseguenza che i diritti dei comproprietari non sono stati violati. In conclusione, la domanda attorea di nullità/annullamento nella prima causa è infondata.
Va dato atto che gli attori non hanno riproposto in sede di precisazione delle conclusioni anche la domanda subordinata di esibizione del verbale dell'assemblea, avendolo ricevuto dopo la notifica dell'atto di citazione. Sul punto è cessata la materia del contendere.
4. Causa RG 581/2021
Per quanto concerne la seconda causa si ritiene di rimettere la causa in istruttoria in considerazione dell'eccezione di improcedibilità della domanda.
5. Spese
La statuizione sulle spese interverrà nella sentenza finale. Il Tribunale, pronunciando parzialmente sulle sole domande originariamente proposte nella causa RG n. 4296/2020 (e non sulle quelle della causa R.G. 581/2021),
1. rigetta la domanda di nullità/annullamento della delibera dell'assemblea del 23/09/2020 del (...) di San Vigilio Marebbe come proposta nella causa 4296/2020;
2. statuizione sulle spese riservata alla sentenza conclusiva;
3. rimette la causa in istruttoria con separata ordinanza.
Così deciso in Bolzano il 16 agosto 2022.
Depositata in Cancelleria il 17 agosto 2022.
Data udienza 16 agosto 2022