La partecipazione all'incontro di mediazione è una condotta assolutamente doverosa e l'assenza è giustificata solo se sussiste un reale motivo impeditivo, permanente e non temporaneo

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Avv. Donato  Mele Mongiò

Corte d'Appello di Firenze, 31.08.2023, sentenza n. 1771, relatore Gabriele Pazzaglia

A cura del Mediatore Avv. Donato Mele Mongiò da Lecce.
Letto 925 dal 23/10/2023

Commento:

In una controversia avente ad oggetto un contratto di locazione finanziaria, il cliente appellante nei confronti del soggetto concedente appellato impugnava la sentenza emessa dal Tribunale di Firenze deducendo, fra l’altro, il mancato avveramento della condizione di procedibilità di cui all'art. 5 del Dlgv 28/2010 in quanto non avente “refluenze” processuali sull'opposizione a decreto ingiuntivo ma piuttosto causando l'improcedibilità della domanda formulata dal creditore opposto (odierno appellato); in subordine richiedeva di dichiarare avverata la condizione di procedibilità dell'opposizione formulata dall'odierno appellante o in via gradatamente subordinata rimettere parte opponente in termini fissando all'uopo termine per la proposizione della domanda di mediazione. Per l'effetto  chiedeva di revocare il decreto ingiuntivo opposto perché inefficace ai sensi dell'art. 644 cpc.
Il Tribunale di Firenze aveva dichiarato improcedibile la domanda e condannato alla rifusione in favore di parte convenuta delle spese di lite. Tale sentenza era stata emessa a definizione del giudizio di opposizione avverso il decreto ingiuntivo con il quale era stato intimato all'opponente il pagamento della somma di € 106.558,05 a titolo di rate non riscosse, interessi di mora e indennità di utilizzo per mancata restituzione del bene, in relazione al contratto di locazione finanziaria stipulato tra le parti, avente ad oggetto la concessione in leasing di una cabina per verniciature ed essicazione di pezzi di carrozzeria e di un sollevatore a forbice per automobili.
La Corte aveva accolto l'istanza di sospensione dell'efficacia esecutiva della sentenza impugnata, avendo ritenuto sussistente un apprezzabile fumus boni iuris in ordine alla fondatezza del primo motivo di appello.
La critica contenuta nel primo e nel secondo motivo di gravame viene ritenuta fondata.
Al momento della emissione della sentenza impugnata, la prevalente giurisprudenza poneva a carico dell'attore opponente tale onere, sanzionando il mancato assolvimento del predetto obbligo con l'improcedibilità dell'opposizione e la conseguente definitività del provvedimento.
Il Collegio rileva come la sentenza di primo grado abbia fatto mal governo dei principi in materia di mediazione delegata, in quanto, sotto un primo profilo, ha accolto l'eccezione di improcedibilità della domanda sul presupposto che l’opponente non si sarebbe presentato al primo incontro di mediazione, né personalmente, né tramite un proprio difensore o procuratore e ciò seppure l’opposto avesse preventivamente comunicato la propria mancata partecipazione al primo incontro.
IL comma 1 bis dell'art. 5 D.L.vo n. 28/2010  presuppone sempre la effettiva partecipazione delle parti.
La Corte precisa, al riguardo, che la mancata comparizione all'incontro di mediazione è ingiustificata, non solo quando non si comunica alcuna causa di impedimento, ma anche quando la parte non si presenta, avendo comunicato preventivamente, come nel caso di specie, la propria assenza, sulla base della presunta inutilità del tentativo di conciliazione, posto che la partecipazione all'incontro di mediazione è una condotta assolutamente doverosa, dovendo il tentativo di mediazione essere effettivo, il che può avvenire solo con un confronto effettivo tra i partecipanti. Pertanto, l'assenza è giustificata solo se sussiste un reale motivo impeditivo, permanente e non temporaneo.
La Corte ritiene, dopo aver ripercorso il contrasto giurisprudenziale su quale fosse la parte processuale - il creditore opposto, originario ricorrente in sede monitoria, oppure il debitore opponente - gravata dall'onere di promuovere la mediazione, che la mancata partecipazione dell’opponente all'incontro del procedimento di mediazione dallo stesso attivato NON costituisce condizione di procedibilità dell'opposizione a D.I. dallo stesso proposta.
il giudice ha ordinato all’opponente di promuovere il procedimento di mediazione, nonostante tale onere, secondo il dettato legislativo in materia in virtù dell'interpretazione fornita dalla giurisprudenza di legittimità sopra richiamata, fosse a carico della convenuta opposta, ma attrice in senso sostanziale. Dal canto proprio, il cliente della locazione finanziaria ha dato prova con adeguata documentazione: - di aver tempestivamente dato avvio alla mediazione entro i 15 giorni indicati dal giudice con l'Ordinanza; - di aver ricevuto con PEC la dichiarazione dell’opposta di non voler partecipare al primo incontro di mediazione: - di aver inviato la richiesta all'Organismo di mediazione di voler redigere il verbale negativo, senza necessità di celebrare il primo incontro. Alla luce di quanto precede, è evidente l'odierno opponente abbia provveduto ad attivare il tentativo di mediazione, il cui onere avrebbe dovuto, in realtà, essere posto a carico del creditore opposto.
Sebbene la mediazione non possa dirsi esperita nel rispetto di quanto sancito dall'art. 5, comma 2 bis, D. Lgs. 28/2010, il mediatore, nel caso di specie, ha comunque, formato un verbale di conclusione del procedimento di mediazione per mancata partecipazione di tutte le parti, che, come tale, non può essere ignorato.
La condotta delle parti e, in primis, quella dell’opposto che aveva preventivamente comunicato - nonostante l'avvenuta attivazione, da parte dell’opponente del procedimento di mediazione - che non vi avrebbe presenziato, ha indotto l’opponente a ritenere superflua la presenza di quest'ultimo e, per questo, a ritenere concluso il procedimento incardinato innanzi a lui, sin dal primo incontro, proprio la mancata partecipazione di entrambe le parti. In una simile situazione sarebbe stato impossibile conseguire un accordo.
In conclusione, l’opponente non può subire, le conseguenze negative della propria mancata presenza al primo incontro del procedimento di mediazione, posto che anche se fosse comparso, l’opposto sarebbe stato assente, per avere lo stesso preventivamente comunicato la propria volontà di non parteciparvi.
Inoltre, trattandosi di materia non obbligatoria (leasing immobiliare), il soggetto concedente non può soggiacere alla sanzione della improcedibilità della propria domanda monitoria.
In conclusione, nessuna improcedibilità, né dell'opposizione al D.I., né della domanda monitoria avrebbe dovuto essere pronunciata, tantomeno nei confronti del mero opponente e quindi convenuto in senso sostanziale, la cui mancata partecipazione può ritenersi dovuta ad un giustificato motivo, rappresentato dall’assenza dell’opposto

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Chi è l'autore
Avv. Donato  Mele Mongiò Mediatore Avv. Donato Mele Mongiò
Iscritto nell’Albo degli Avvocati presso la Corte d’Appello di Lecce dal 15.9.99, ha partecipato a numerosi seminari e corsi di aggiornamento in Diritto e Procedura Civile, Diritto Amministrativo e Contabilità di Stato.
Svolge intensa attività stragiudiziale, particolarmente in materia contrattuale e difesa in materia fallimentare, esecutiva, contrattuale, agraria, successoria ed è un fermo sostenitorte della definizione conciliativa delle vertenze.
Ha esercitato per molti anni la carriera uni...
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