Principi per il calcolo della sanzione ex. art 96 cpc

Testo integrale:

ex art. 702 bis Il Giudice, dott. Massimo Moriconi, letti gli atti e le istanze delle parti, osserva: La
motivazione che segue è stata redatta ai sensi dell'art.16-bis, comma 9-octies (aggiunto dall'art. 19,
comma 1, lett. a, n. 2-ter, D.L. 27 giugno 2015, n. 83, convertito, con modificazioni, dalla L. 6 agosto
2015, n. 132) decreto-legge 18 ottobre 2012, n. 179, convertito, con modificazioni, dalla legge 17
dicembre 2012, n. 221 secondo cui gli atti di parte e i provvedimenti del giudice depositati con
modalita' telematiche sono redatti in maniera sintetica.
Peraltro ed inoltre, poiché già la novella di cui alla l.. 18 giugno 2009, n. 69 era intervenuta sugli
artt.132 cpc e 118 att.cpc , aveva previsto che la sentenza (alla quale va parificata la presente
ordinanza in rito sommario) va motivata con una concisa e succinta esposizione delle ragioni di fatto e
di diritto della decisione, occorre attribuire al nuovo intervento un qualche significato sostanziale, che
tale non sarebbe se si ritenesse che l'innovazione ultima sia puramente ripetitiva - mero sinonimo- del
concetto già precedentemente espresso.
La necessità di smaltimento dei ruoli esorbitanti e le prescrizioni di legge e regolamentari (cfr.
Strasburgo 2) circa la necessità di contenere la durata della cause, impongono pertanto applicazione di
uno stile motivazionale realmente sintetico che è stile più stringente di previgente alla disposizione
dell'art. 19, comma 1, lett. a, n. 2-ter, d.l.83/2015. Infine, ulteriore motivo di concisione deriva dall’art.8
della l.24/2017 secondo cui nelle cause di responsabilità medica la decisione va assunta ai sensi
dell’art.702 bis e ss, per il quale ricorrono nel caso di specie tutte le circostanze, non ritenendosi, re
melius perpensa, sia necessario provvedere al mutamento del rito in ordinario che allungherebbe,
senza alcuna ragione sostanziale, i tempi del giudizio.
*
Con ordinanza del 15.7.2019 il Giudice ha fra l’altro così argomentato:
La consulenza di ufficio è condivisibile e salvi eventuali ulteriori provvedimenti del giudice costituisce
un’ottima base di ragionamento. Danno parentale in applicazione delle Tabelle del Tribunale di Roma
anno 2019 Valore punto: €.9.806,70 M.D.G. €.294.200, E.D.G €. 284.400, R.D.G €.294.200 Per il
nipotino R.M., considerata la sua giovanissima età, vista quella della nonna defunta, e la riduzione del
tempo di godimento della sua compagnia, un importo dimidiato: €. 88.250 Danno patrimoniale attesa la
sicura produzione documentale e la sicura destinazione alla famiglia della maggior parte (che vuol dire
non tutti) degli introiti della defunta: €.130.000. Esclusione di ogni altra richiesta Contributo alle spese
di causa (€.7.000 oltre accessori e spese CTU) A tali esiti, va aggiunta una rilevante considerazione. Aben vedere, nel corso del procedimento ex art. 696 bis le prospettazioni dei ricorrenti si muovevano in
un’ottica per lo più di perdita di chances. A questo proposito c’è da chiedersi se l’Azienda non abbia
sprecato la preziosa occasione conciliativa offerta dai CTU del Giudice secondo le scansioni e modalità
indicata nell’ordinanza di assegnazione dell’incarico. Tant’è. Allo stato, non più di sole chances si
discute bensì di danno parentale. Questo è l’unico punto che potrebbe essere approfondito,
verosimilmente senza che sia necessario convertire il rito ma con semplice integrazione della relazione,
vale a dire il compiuto scrutinio dell’an dell’intervento chirurgico, in ordine alla cui messa in opera
tuttavia i CTU hanno già segnalato vistosa criticità. Valuteranno le parti se muoversi in un range
all’interno delle cifre suesposte, anche in diminuzione, ovvero se protrarre la controversia, con rischi
dislocabili su entrambe le parti. Il Giudice propone la prima opzione.
*
Considerato che l’Azienda Ospedaliera XXX ha ritenuto di protrarre, con argomenti inconsistenti, la
lite, nonostante il Giudice avesse esplorato in ogni modo le elevate potenzialità conciliative offerte dal
contesto degli atti e dei provvedimenti assunti. Ritenuto che:
>la consulenza è ben motivata e del tutto condivisibile, avendo peraltro i CTU risposto in modo
soddisfacente ai rilievi mossi alla consulenza;
>i medici deputati alla cura della F.H. non hanno in alcun modo tenuto conto delle sue condizioni
predisponenti;
>hanno apprestato, con conseguenze probatorie che aggravano la claudicante difesa dell’ Ospedale
XXX, una cartella clinica lacunosa;
>hanno omesso qualsiasi diagnosi differenziale;
>hanno trascurato di considerare indizi allarmanti (come i risultati della eco-cardiografia che mostrava
il ventricolo dx ipocinetico);
>a monte di tutto hanno posto in essere un intervento chirurgico inutile;
>ritenuta raggiunta la prova, secondo l’evidenza (più probabile che non) che il decesso della signora
F.H. sia stato causato dalle condotte imperite del persone medico dell’Ospedale XXX;
>ritenuto che l’onere di provare che l’inadempimento non sia dipeso da colpa ma da fatto non
imputabile è a carico del Ospedale che non lo ha assolto in alcun modo;
>considerato che l’esistenza del danno parentale può desumersi anche a mezzo di presunzioni che in
questo caso sono certe e univoche trattandosi di una normale famiglia con figli minori, alla quale è
stata sottratto, per gravi errori di condotta medica, la presenza di una fondamentale fonte di reddito;
>considerato che è certissimo altresì il danno da perdita di guadagni, benché futuro >ritenuto che, per quanto di giustizia, si applica l’equità (ferma restando la documentazione probante
in atti) nella liquidazione di tale ultima voce di danni;
>atteso che sulla base della documentazione in atti si può ritenere provata l’esistenza del danno sia
non patrimoniale (iure proprio) che di quello patrimoniale (iure hereditatis, perdita di futuri guadagni
della sig.ra F.H. che per la gran parte sarebbe stati destinati alla famiglia) nei termini che seguono:
M.D.G. €.294.200, E.D.G. €. 284.400, R.D.G. €.294.200 R.M.: €. 88.250 danno patrimoniale: €.130.000
> ritenuto che vanno altresì rimborsate le spese del giudizio ex art. 696 bis anche quanto a quelle di
CTP;
> ritenuto che sia pure non sia stato previsto dal legislatore un sistema sanzionatorio ad hoc, come nel
caso della mediazione, devesi ritenere che la fatica e l'impegno del giudice, che per adottare il
provvedimento di cui all'art.185 bis cpc, studia gli atti, valuta e soppesa le diverse posizioni e cerca di
mettere le parti nella migliore condizione per raggiungere un accordo per tutte in qualche misura
vantaggioso - evidentemente più vantaggioso della sentenza (altrimenti perché accordarsi ?) - non sia
stato previsto per essere destinato ad essere considerato un mero flatus vocis. La proposta contiene
quindi un più o meno implicito invito alle parti a rinunciare a tattiche e strategie che poco hanno a che
vedere con quel nucleo di giusto e di vero che si è ricercato e ravvisato nelle rispettive posizioni delle
stesse. La proposta deve essere di conseguenza dai destinatari rispettata e considerata con altrettanta
serietà e attenzione. Ritenuto che le parti e i loro difensori hanno il dovere di comportarsi in giudizio
con lealtà e probità, e, anche in base al precetto di cui all'art.116 cpc, norma di carattere generale, di
prendere in esame con attenzione e diligenza la proposta del giudice di cui all'art.185 bis cpc, e di fare
quanto in loro potere per aprire ed intraprendere su di essa un dialogo, una discussione fruttuosa, e, in
caso di non raggiunto accordo, di fare emergere a verbale dell'udienza di verifica, lealmente, la
rispettiva posizione al riguardo. Le parti hanno quindi un'alternativa all'accettazione della proposta.
Questa alternativa si può articolare in diversi modi. La proposta è un’offerta mobile, irrorata,
dall'equità e da uno spirito conciliativo. Le parti possono disarticolarne il contenuto, trasformandola
secondo i loro più veritieri e non rinunciabili interessi primari. Non è invece ammesso l'accesso ad un
rifiuto preconcetto, ad un pregiudizio astratto, al proposito ed all'interesse, non tutelati dalle norme, di
protrarre a lungo la durata e la decisione della causa. Né ha lecito ingresso – come in questo caso - un
rifiuto palesemente irragionevole, in irriducibile contrasto con le risultanze della causa, specialmente
laddove il materiale istruttorio sia ampio e satisfattivo. L'astrattezza delle pretese e degli obiettivi
sperati si deve trasformare, davanti alla proposta, nell'esame ragionato e approfondito, ad opera delle
parti, del concreto peso e valenza del materiale su cui la proposta si fonda.
>Ritenuta la responsabilità della resistente ai sensi dell’art.96 co. IIII°, in particolare per aver
trascurato negligentemente, di prendere in considerazione il percorso conciliativo avviato dal Giudice
L'art. 96 dispone che: I° se risulta che la parte soccombente ha agito o resistito in giudizio con mala
fede o colpa grave, il giudice, su istanza dell'altra parte, la condanna, oltre che alle spese, al
risarcimento dei danni, che liquida, anche di ufficio, nella sentenza. II° Il giudice che accerta l'inesistenza del diritto per cui è stato eseguito un provvedimento cautelare, o trascritta domanda
giudiziaria, o iscritta ipoteca giudiziale, oppure iniziata o compiuta l'esecuzione forzata, su istanza della
parte danneggiata condanna al risarcimento dei danni l'attore o il creditore procedente, che ha agito
senza la normale prudenza. La liquidazione dei danni è fatta a norma del comma precedente. E per quel
che qui interessa: III° In ogni caso, quando pronuncia sulle spese ai sensi dell’articolo 91, il giudice,
anche d’ufficio, può altresì condannare la parte soccombente al pagamento, a favore della controparte,
di una somma equitativamente determinata. La norma del terzo comma introdotta dalla l.18.6.2009
n.69 ed entrata in vigore dal 4.7.2009 ha cambiato completamente il quadro previgente con alcune
importanti novità: in primo luogo non è più necessario allegare e dimostrare l’esistenza di un danno che
abbia tutti i connotati giuridici per essere ammesso a risarcimento essendo semplicemente previsto che
il giudice condanna la parte soccombente al pagamento di un somma di denaro ; non si tratta di un
risarcimento ma di un indennizzo (se si pensa alla parte a cui favore viene concesso) e di una punizione
(per aver appesantito inutilmente il corso della Giustizia, se si ha riguardo allo Stato), di cui viene
gravata la parte che ha agito con imprudenza, colpa o dolo; l’ammontare della somma è lasciata alla
discrezionalità del giudice che ha come unico parametro di legge l’equità per il che non si potrà che
avere riguardo, da parte del giudice, a tutte le circostanze del caso per determinare in modo adeguato
la somma attribuita alla parte vittoriosa; a differenza delle ipotesi classiche (primo e secondo comma) il
giudice provvede ad applicare quella che si presenta né più né meno che come una sanzione d’ufficio a
carico della parte soccombente e non (necessariamente) su richiesta di parte; infine, la possibilità di
attivazione della norma non è necessariamente correlata alla sussistenza delle fattispecie del primo e
secondo comma. Come rivela in modo inequivoco la locuzione in ogni caso la condanna di cui al terzo
comma può essere emessa sia nelle situazioni di cui ai primi due commi dell’art. 96 e sia in ogni altro
caso. E quindi in tutti i casi in cui tale condanna, anche al di fuori dei primi due commi, appaia
ragionevole. Benché non sia richiesto espressamente dalla norma, si ritiene dalla giurisprudenza
necessario anche il requisito della gravità della colpa. Nel caso di specie è indubbia la sussistenza della
gravità della colpa del Ospedale che ha mantenuto un condotta agnostica rifiutando il percorso
conciliativo con motivazioni inconsistenti. La giurisprudenza che richiedeva la sussistenza della gravità
della colpa (ove non fosse presente il dolo) è stata di recente superata: cfr. Cass. ord. Sez.III
29.5/10.9.2018 n.21943 secondo la quale ad integrare il presupposto soggettivo della condanna ex art.
96 co.III° è sufficiente la sussistenza di condotte pretestuose. La sussistenza di tali elementi soggettivi
può essere riscontrata ricavandola da qualsiasi indicatore sintomatico. Nel caso in esame, pur in
presenza di chiare circostanze che imponevano a tutta evidenza di dismettere una posizione
processuale di ostinata pregiudiziale e pervicace resistenza, la condotta del Ospedale ha scelto
deliberatamente quanto ingiustificatamente di protrarre la lite. L’ammontare della somma deve essere
rapportato : allo stato soggettivo del responsabile che ha rifiutato irragionevolmente ogni ipotesi
conciliativa; alla qualifica ed alle caratteristiche del responsabile, persona fisica o giuridica che sia, ed
alla sua maggiore o minore capacità anche in termini organizzativi, di preparazione professionale,
culturale, tecnica, di assumere condotte consapevoli (si tratta di un parametro che riguarda la
scusabilità, ove esistente, in misura maggiore o minore, della condotta censurata).
In questo caso la condotta dell’Ospedale…., soggetto strutturato, consapevole e dotato di elevata
organizzazione, è grave, avendo impedito la transazione/conciliazione globale della lite, e non è alle caratteristiche del soggetto responsabile, costituisca un efficace deterrente ed una sanzione
significativa ed avvertibile.
Per la concreta determinazione della somma si ritiene di adottare, quale valido obiettivo ed equo
parametro di riferimento, una somma di ammontare pari all’ammontare dei compensi per le quali vi è
condanna. Atteso infine, che dalla ingiustificata resistenza ad oltranza nella lite del Ospedale
scaturiscono oneri a carico dell’Erario decisamente maggiori rispetto a quelli che avrebbe affrontato
anche in virtù dell’accettazione da parte dei ricorrenti della proposta del Giudice (cfr. verbale
18.11.2019), si deve disporre la trasmissione degli atti alla Procura della Corte dei Conti per quanto di
competenza.
P.Q.M.
a scioglimento della riserva,
CONDANNA l’Ospedale… XXX di Roma in persona del _____ dott. YYY al risarcimento dei danni in
favore dei ricorrenti così liquidati: M.D.G. €.294.200, E.D.G. €. 284.400, R.D.G. €.294.200 R.M.: €.
88.250 Danno patrimoniale: €.130.000 Spese : €.20.000 per compensi, €.7.800,00 per spese, oltre IVA,
CAP e spese generali, che distrae in favore dell’avv.F.T.. Oltre interessi legali fino al saldo.
CONDANNA l’Ospedale XXX di Roma in persona del _____ dott. YYY , ex art. 96 co. III° cpc, al
pagamento in favore dei ricorrenti della somma di €. 20.000,00;
DISPONE, a cura della cancelleria, trasmettersi gli atti al Procuratore Generale della Corte dei Conti
per quanto di ragione.-
FARE AVVISI Roma lì 20/01/2020
Il Giudice dott.cons.Massimo Moriconi