Quando l'esperimento della mediazione è condizione di procedibilità, è necessario avviarla. Il Tribunale di Bologna chiarisce la portata dell’art. 5 comma 1 bis D. Lgs 28/2010, ai fini dell’assolvimento della condizione di procedibilità.

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Avv. Maria Lina Guarino

Trib. Bologna, n.1833/2021 del 28.07.2021

A cura del Mediatore Avv. Maria Lina Guarino da Milano.
Letto 466 dal 08/09/2021

Commento:

Con una recentissima pronuncia il Tribunale di Bologna aggiunge un importante tassello nell’ondivaga interpretazione dell’art. 5 co. 1 bis del D. Lgs. 28/2010 e lo fa inserendosi nella corrente giurisprudenziale che via via si sta affermando come prioritaria, sostenendo senza mezzi termini la necessità dell’effettivo avvio della mediazione, perché la condizione di procedibilità possa dirsi soddisfatta.
La fattispecie esaminata dal Giudice bolognese concerne l’opposizione al decreto ingiuntivo ottenuto da una banca per il mancato incasso del residuo capitale di € 27.338,32, oltre interessi e spese liquidate, nei confronti di un soggetto cui aveva concesso un finanziamento.
Nell’atto di citazione, tra i vari motivi di opposizione, l’opponente eccepiva il mancato esperimento del tentativo di mediazione obbligatoria.
Il contraddittorio si radicava correttamente con la costituzione della banca, che svolgeva delle vigorose difese nel merito, contrastando le tesi avversarie.
Il giudice, concessa la provvisoria esecuzione del decreto, fissava dunque i termini per l’esperimento del procedimento di mediazione, che si concludeva negativamente.
Alla ripresa del processo la parte opponente contestava la ritualità del procedimento di mediazione, invocando conseguentemente la revoca del decreto opposto, per due ordini di motivi: 
  1. perché la mediazione era stata avviata da essa opponente e non già dall’opposta, in contrasto con il principio sancito dalle Sezioni Unite; 
  2. per la mancata partecipazione personale della parte, che si era fatta sostituire dal proprio difensore.
Il Giudice riservava la decisione all’esito della causa, che veniva compiutamente istruita, anche con l’esperimento di una CTU.
 
La sentenza pronunziata a definizione della causa riveste particolare interesse per il rilievo pratico di entrambi i profili di doglianza sollevati dall’opponente e per le conseguenze giuridiche che dalla loro soluzione scaturiscono.
 
Il Tribunale di Bologna, infatti, dapprima chiarisce che la nota sentenza delle SS.UU. n. 19596 del 18.9.2020, che onera l’opposto dell’avvio del procedimento di mediazione, sanzionandone l’inerzia con la revoca del decreto ingiuntivo, trova applicazione esclusivamente nel caso in cui la mediazione non venga avviata (o venga avviata tardivamente rispetto ai termini concessi) e non già qualora venga comunque instaurata, ancorché dalla parte non in tal senso gravata.
Il principio enucleato dalle SS.UU., dunque, soccorre nel caso in cui, a fronte del mancato avvio della mediazione, il Giudice debba individuare il responsabile sul quale far ricadere la conseguenza dell’improcedibilità che, nel caso di opposizione a decreto ingiuntivo, nell’incertezza regnante prima della pronunzia del 2019, comportava, a seconda dell’orientamento del Giudice, o la conferma del decreto ingiuntivo e il rigetto dell’opposizione, ovvero la revoca del decreto ingiuntivo, come poi definitivamente stabilito con l’individuazione dell’opposto quale parte onerata.
Il principio non trova applicazione, al contrario, nel caso in cui la mediazione venga avviata, anche se ad opera dell’opponente.
 
La seconda questione preliminare sollevata dall’opponente, relativa all’irritualità della partecipazione del difensore in luogo della parte è stata risolta dal Tribunale bolognese sulla scia dell’ormai noto arresto Cass. n. 18068/2019: esaminata la procura notarile rilasciata dalla parte al difensore e rilevatane la portata sostanziale, ha infatti affermato che quest’ultimo fosse correttamente dotato di ogni potere per condurre la mediazione ed eventualmente concludere l’accordo e, pertanto, in grado di sostituire efficacemente la propria assistita.
 
Al contrario, e in questo sta la valenza della sentenza in esame, poiché dal verbale di mediazione emergeva che il difensore della parte opposta aveva rifiutato di avviare la mediazione e di superare così il primo incontro informativo per entrare nel vivo del procedimento, il Giudice Bolognese ha ritenuto non soddisfatta la condizione di procedibilità, chiarendo che per “primo incontro”, ai sensi dell’art. 5, co. 1 bis del D. Lgs. 28/2010 deve intendersi non già quello preposto dal legislatore a soli fini informativi, bensì il primo incontro di mediazione vera e propria, che, pertanto, deve necessariamente venire avviata.
 
E’ dunque indispensabile che le parti si adoperino davvero, con serietà e partecipazione e con l’aiuto del mediatore, per giungere ad una soluzione conciliativa della lite, affrontando concretamente il merito della lite.
Solo nel caso in cui l’accordo non venga raggiunto nonostante l’esperimento di un serio e reale tentativo di mediazione, la condizione di procedibilità può considerarsi positivamente avverata.
Conseguenza diretta della avventata decisione della parte opposta di non impegnarsi nella mediazione è stata la declaratoria di improcedibilità della domanda e la revoca del decreto ingiuntivo.
Stante l’esistenza di orientamenti difformi, le spese sono state compensate.
 
Il pregio della sentenza in commento è la chiarezza, sino ad oggi invero mancata, con la quale si afferma che il D. Lgs. 28/2010, nelle materie per le quali la mediazione è prevista quale condizione di procedibilità, richiede l’effettivo esperimento della mediazione e non già la mera partecipazione al primo incontro informativo.
 
Sono infatti note numerose sentenze (molte di esse citate nella parte motiva) che si sono espresse nel medesimo senso, ma tutte hanno ad oggetto mediazioni delegate dal giudice, ai sensi dell’art. 5, co. 2 D. Lgs. 28/2010.
 
Pur dovendosi rilevare come il legislatore non abbia inteso differenziare in alcun modo la mediazione c.d. obbligatoria da quella demandata dal giudice, sì che le due ipotesi possono essere del tutto sovrapposte, soprattutto in quanto la sanzione che consegue dal mancato esperimento di entrambe è l’improcedibilità della domanda, resta il fatto che le sentenze che comminano detta sanzione, come si è accennato, riguardano tutte mediazioni delegate dal giudice, in primo grado o in appello, il che rende particolarmente interessante la sentenza in commento.
 
E’ d’uopo sottolineare che il risultato cui perviene il Giudice bolognese trova chiaro fondamento nella lettera del decreto 28/2010, poiché come già efficacemente osservato dal Tribunale di Firenze nell’ordinanza in data 17 marzo 2014: “... le procedure di mediazione ex art. 5, comma 1-bis (ex lege) e comma 2 (su disposizione del giudice) del d.lgs. 28/10 (e succ. mod.), sono da ritenersi ambedue di esperimento obbligatorio, essendo addirittura previste a pena di improcedibilità dell’azione; che difatti, per espressa volontà del legislatore, il mediatore nel primo incontro chiede alle parti di esprimersi sulla “possibilità” di iniziare la procedura di mediazione, vale a dire sulla eventuale sussistenza di impedimenti all’effettivo esperimento della medesima e non sulla volontà delle parti, dal momento che in tale ultimo caso si tratterebbe, nella sostanza, non di mediazione obbligatoria bensì facoltativa e rimessa alla mera volontà delle parti medesime con evidente, conseguente e sostanziale interpretatio abrogans del complessivo dettato normativo e assoluta dispersione della sua finalità esplicitamente deflattiva”.

Non solo.
 
L’art. 5, comma 5 bis, afferma che la condizione di procedibilità si ha per assolta nel caso di “primo incontro concluso senza l’accordo”. La lettera della legge induce dunque a ritenere che per “primo incontro” si intenda il primo incontro successivo all’avvio della mediazione, giacché non avrebbe senso parlare di “mancato accordo” con riferimento all’incontro informativo, la cui funzione non è quella di ricercare l’accordo, ma di informare le parti e raccogliere la loro volontà in merito all’instaurazione della mediazione vera e propria. L’auspicio è dunque che, grazie a pronunce come questa, la mediazione cominci a riscuotere il rispetto e la positiva considerazione che merita, quale eccezionale strumento a disposizione delle parti per risolvere serenamente e velocemente una lite (ed evitare, come nel caso di specie, due anni di causa, un imponente lavoro da parte dei difensori, del Tribunale e del CTU, ingenti spese per le parti e un esito a dir poco disastroso).

Testo integrale:

REPUBBLICA ITALIANA 
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE ORDINARIO DI BOLOGNA

QUARTA SEZIONE CIVILE

Il Tribunale, in composizione monocratica nella persona del Giudice Dr.ssa Sara Smurro

nella causa civile iscrittaal n. R.G.  14615/2019 promossa da: 

********* (C.F.*************) con il patrocinio dell'avv. difensore avv. D*** E***** 
*************  (C.F.**********), con il patrocinio dell'avv. difensore avv. D***  E*****

ATTORI

F********** B***** S.P.A. (C.F. 03562770481) con il patrocinio dell'Avv. ******* elettivamente domiciliato in Via *********** presso il difensore avv.  *********** 
CONVENUTO

Sulle conclusioni delle parti come precisare a verbale dell'odierna udienza ha pronunciato la seguente
SENTENZA

Con citazione in data 05.09.19 ********  e *********++ proponevano opposizione avverso D.I. n. 3348/2019, R.G. n. 7340/2019 Tribunale di Bologna emesso in favore di F****** B***** S.p.A. con il quale veniva ingiunto di pagare, per capitlale residuo per il finanziamento de 24/10/2014 n. ********** la somma  di € 27.338,32, gli interessi come da domanda, nei limiti del tasso soglia ex l. 108/96 e le spese della procedurra di ingiunzione. liquidate in € 1.000,00 per compensi, in € 286,00 per esborsi, oltre15% dei compensi per spese generali I.V.A. e. C.P.A. come per legge.
Esponevano gli attorI
- La necessità di esperire ul tentativo di mediazione obbligatoria di cui al d.lgs 28/2010
- La carenza di prova del credito ingiunto;
- L'appplicazione di un TAEG superiore all'ISC indicato in contratto
- La nullità, per superamento della soglia usura, della clausola applicabile per il caso di estinzione anticipata del contratto

Si costituiva in giudizio la banca opposta  con comparsa del 12. 12. 19 contestando tutto quanto ex adverso dedotto e prodotto sia in ordine alla mancanza di prova delle credito che in ordine cambia asserite nullità
Rilevava la difesa di parte opposta da un lato che il TAEG applicato non avrebbe in alcun modo violato la normativa anti usura contestando altresì le modalità seguite dagli opponenti per la determinazione del tasso in  esame.
Contestava altresì la nullità della clausola contenente la previsione del tasso applicabile nel caso di  estinzione anticipata essendo quest'ultima circostanza non verificatasi in concreto.
 
Motivi di fatto e di diritto della decisione 
Sull'onere di attivazione della procedura obbligatoria di mediazione E sulle modalità di partecipazione

Necessità preliminare scrutinio la questione pregiudiziale relativa all'attivazione allo svolgimento della mediazione.

Parte opponente chiede la revoca del D.I. Rilevando che 1) la mediazione è stata attivata dagli opponenti  e non dall'opposta sulla quale invece gravava il relativo obbligo; 2) l'opposta non ha partecipato alla mediazione personalmente impedendone l'effettivo svolgimento.

Le doglianze vanno esaminate separatamente. 

Innanzitutto preme rilevare che il principio sancito dalle SSUU con la sentenza n. 19596 del 18.9.20 secondo cui nei giudizi gli opposizione a decreto ingiuntivo l'onere di promuovere la procedura di mediazione è a carico della parte opposta, può trovare applicazione solo nei casi in cui la mediazione non sia stata attivata; l'individuazione infatti del soggetto su cui grava l'onere di intraprendere il procedimento di mediazione è presupposto necessario al fine di determinare le conseguenze derivanti dal mancato esperimento della procedura (revocabile decretorevocabile decreto piuttosto che in procedibilità della sola fase di merito piuttosto che in procedibilità della sola fase di merito con conferma il decreto posto); problema questo che non si pone nel caso in cui, come quello di cui oggi ci si occupa, la mediazione se invece stata attivata.

Occorre ora esaminare il problema connesso alla partecipazione personale delle parti alla procedura al contegno dalle stesse tenuto al convegno dalle stesse tenuto.

La difesa di parte opposta ho prodotto procura notarile da cui risulta conferito da F********all' Avv. ****** il potere di "rappresentarla quale parte nella udienza di trattazione ex art. 183 cpc o in altre udienza che possono essere fissate dal giudice per tali incombenti per partecipare al tentativo di conciliazioneper partecipare al tentativo di conciliazione per rispondere per rispondere all'interrogatorio libero o formale".

il Tribunale ritiene assunta correttamente la condizione relativa alla presenzaRitiene assunta correttamente la condizione relativa alla presenza dinanzi al mediatore di un soggetto che fosse titolare di un potere diritto sostanziale Antonio cioè a risolvere in via stragiudiziale la controversia attraverso il raggiungimento di un accordo amichevole.

Ciononostante, occorre ugualmente a registrare che il proprio procuratore di F********* con il suo comportamento impediva che la procedura di mediazione si instaurasse validamente; si legge infatti nel verbale di mediazione con esito negativo che la parte invitata, richiesta di esprimersi in merito alla possibilità di iniziare la procedura dichiara di non voler procedere.

Ai fini dell'avveramento della condizione di procedibilità che pertanto necessario che si tenga un primo incontro che pertanto necessario che si tenga un "primo incontro" al cui esito il mediatore prende atto del mancato raggiungimento dell'accordo oppure, In caso favorevole, procede all'espletamento della mediazione.

Occorre ora chiedersi sul contenuto da attribuire all'inciso "Primo incontro".

La giurisprudenza di merito si è diffusamente occupata del tema.

Questo giudice, nella consapevolezza di orientamenti contrastanti, ritiene che per primo incontro  non possa intendersi solo lo svolgimento della fase preparatoria cui il mediatore dà lle informazioni e chiarisce alle parti la funzione e le modalità di svolgimento della procedura.

In altri termini sulle parti e, nel caso in esame su parte opposta, grava l'onere - pena declaratoria di imprpcedibilità - di andare oltre il semplice momento informativo ed seguire il mediatore nelle fasi iniziali del percorso stragiudiziale. 

Deve infatti ritenersi che ai fini dell'avveramento della condizione di procedibilità sia necessaria la partecipazione non solo personale, ma anche effettiva della mediazione.

Solo ll'inquadramento sostanzialistico dell'istituto permette allo stesso di svolgere la sua funzione deflattiva del contenzioso e di non rimanere solo un orpello processuale.

La questione di improcedibilità deve essere pertanto accolta, per motivi esposti, con conseguente revoca del decreto opposto.

La permanenza gli orientamenti difformi sia in dottrina che in giurisprudenza sintegra quei gravi motivi che giustificano integrale compensazione delle spese di lite comprensive anche della liquidazione del CTU 
 
P.Q.M. 

Il Tribunale, definitivamente pronunciando, ogni diversa istanza disattesa, così dispone:
DICHIARA l'improcedibilità della domanda
REVOCA il decreto ingiuntivo opposto n. 3348/2019 R.G. n. 7349/2019, emesso dal Tribunale di Bologna in data 06/06/2019
COMPENSA integralmente le spese di lite anche della CTU.

Bologna 28 luglio 2021

                                                                                                                                       Il Giudice 
dott. Sara Smurro 

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Chi è l'autore
Avv. Maria Lina Guarino Mediatore Avv. Maria Lina Guarino
Avvocato dal 1987, sono esperta di diritto di famiglia e delle successioni, nonchè di diritto d'autore, in particolare in campo discografico, letterario, fotografico e delle arti figurative, materie, queste, che mi obbligano a costanti sconfinamenti in quasi tutti i settori del diritto civile, commerciale e del lavoro.
Ho esperienze pluriennali di studio e lavoro all'estero e padroneggio l'inglese e il francese, scritto e parlato.
Sono una convinta sostenitrice della mediazione come efficace s...
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