Se la parte si limita a dichiarare la propria indisponibilità a proseguire oltre il primo incontro la condizione di procedibilità si avvera?

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Avv. BIANCA ALAGNA

Tribunale di Aosta, sentenza del 12/03/2019

A cura del Mediatore Avv. BIANCA ALAGNA da Sassari.
Letto 354 dal 14/10/2019

Commento:
La condizione di procedibilità ex art. 5, comma 1bis del D. Lgs 28/2010 prevede espressamente che " la condizione di procedibilità si considera avverata se il primo incontro dinanzi al mediatore si conclude senza l'accordo". Ciò anche nella circostanza in cui durante il primo incontro una delle parti si limiti a dichiarare di non voler aderire all'invito senza entrare nel merito della controversia. 

Testo integrale:

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE ORDINARIO di AOSTA
Il Tribunale, nella persona del Giudice dott. Anna Bonfilio ha pronunciato la seguente
SENTENZA

nella causa civile di I Grado iscritta al n. r.g. 1273/2016 promossa da: V.XXXXXX L.XXXXX (ATTORE/I

contro

D.XXXXX SRL UNIPERSONALE - CONVENUTO/I
Nella quale, all' udienza del 22.11.2018, le parti formulavano le seguenti
CONCLUSIONI
Per la parte opponente: "Voglia l' Ill. mo Tribunale adito, reietta ogni contraria istanza, eccezione, riconvenzionale, accogliere le domande dell' attore e quindi: IN VIA PREGIUDIZIALE DI MERITO, dichiarare l' improcedibilità della domanda per mancanza della condizione di procedibilità consistente nella mediazione obbligatoria ex art. 4 e art. 5, comma 1-bis, D. Lvo 4 marzo 2010, n. 28, vertendosi in materia di contratti Bancari; pertanto l' opposto, che ha proposto la domanda monitoria dovrà, a giudizio di opposizione iniziato, ai sensi dell' art. 5, commi 1-bis e 4 del medesimo decreto, esperire il procedimento di mediazione ivi previsto.
IN VIA PRELIMINARE, si eccepisce la carenza di legittimazione attiva in capo ai ricorrenti e la carenza di legittimazione passiva dell' opponente.
NEL MERITO IN VIA PRINCIPALE, previa sospensione dell' esecuzione provvisoria ex art. 649 c.p.c., annullare e revocare, il Decreto Ingiuntivo n. 272/2016, Ruolo Generale 602/2016, emesso il 31/05/2016 e depositato in cancelleria dal Giudice designato dal Tribunale di Aosta, dott. Giuseppe C, in data 31.05.2016, dichiarandolo inammissibile e pertanto nullo, in quanto emesso al di fuori delle condizioni di ammissibilità di cui agli artt. 633, 634, 642 c.p.c., e previo disconoscimento del contenuto delle condizioni generali di contratto e dichiarazione di nullità ed inesistenza dei contratti per violazione forme, dichiarare ammissibile e fondata la presente opposizione e per l' effetto annullare e revocare il Decreto Ingiuntivo n. 272/2016, Ruolo Generale 602/2016, emesso il 31/05/2016 e depositato in cancelleria dal Giudice designato dal TribunaleRepert. dn.. 154/2019 del 12/03/2019 data 31.05.2016 dichiarando l' insussistenza del diritto di D.XXXXX SRL UNIPERSONALE a richiedere le somme così come ingiunte, rigettandone le domande, anche per concessione abusiva del credito e intervenuta decadenza ex artt. 1956-1957 commi 1-3 c.c., per la nullità, invalidità ed inefficacia delle clausole dei contratti e dei contratti, ai sensi delle leggi bancarie e finanziarie e per inesistenza di accordo, oggetto, causa e forma, nonché delle clausole derogatorie dell' art. 33 codice consumo e legge bancaria, di capitalizzazione, di applicazione degli interessi moratori, corrispettivi ed usurari con superamento del tasso soglia nonché dei costi, addebiti e competenze varie ad esse connessi illegittimamente calcolati ed imposti, mai negoziate o pattuite ed in ogni caso vessatorie e nulle, nonché invalidità, nullità ed inesistenza dei contratti (mai rilasciati alle attrici in copia sottoscritta da valido rappresentante legale della banca/finanziaria) e delle condizioni generali di contratto, anche per violazione dell' art. 1325 c.c. (indeterminatezza oggetto, assenza di causa e forma) che hanno regolato i rapporti di dare ed avere relativi al finanziamento e garanzie fideiussorie.
IN OGNI CASO, con vittoria di spese, diritti, competenze ed onorari del presente giudizio, oltre I.V.A. e C.P.A.. AI SENSI DELL' ART. 93 C.P.C., il sottoscritto difensore chiede al Giudice che nella stessa sentenza di condanna alle spese distragga in favore suo gli onorari liquidati e non riscossi e le spese che dichiara di avere anticipate.
In sede istruttoria: insiste per l' ammissione delle prove dedotte."; per la parte ricorrente opposta: "Piaccia all' Ill. mo Giudice adito, contrariis rejectis così giudicare: In via principale: per tutte le motivazioni in atti, rigettare l' opposizione per cui si procede, confermando il decreto ingiuntivo n. 272/16, R.G. 602/16, oltre ad interessi legali e rivalutazione monetaria; In via subordinata: nella denegata e non creduta ipotesi in cui l' Ill. mo Giudice non dovesse confermare il decreto ingiuntivo, accertare e dichiarare che, per i titoli e per le ragioni di cui al presente procedimento, l' istante ha diritto al pagamento di 27.093, 74 oltre ad interessi sino al saldo effettivo (e/o della diversa somma risultante di giustizia), e per l' effetto condannare L.XXXXX V.XXXXXX, a versare a D.XXXXX s.r.l. la somma di 27.093, 74 oltre interessi e rivalutazione monetaria sul capitale dal dì del dovuto e fino a saldo avvenuto (e/o della diversa somma risultante di giustizia); in estremo subordine: condannare L.XXXXX V.XXXXXX, a versare a D.XXXXX s.r.l. quanto indebitamente percepito (nella somma risultante di giustizia) oltre interessi e rivalutazione monetaria dal dì del dovuto e fino a saldo avvenuto; In ogni caso con vittoria di spese, diritti e onorari.
In via Istruttoria: si richiamano le istanze istruttorie formulate nella memoria n. 2 ex art 183 sesto comma cpc.".
FATTO E DIRITTO
Con atto di citazione notificato in data 16.09.2016 il sig. V.XXXXXX L.XXXXX promuoveva opposizione avverso il decreto ingiuntivo n. 272/2016 emesso da questo Tribunale in data 31.05.2016 e munito di clausola di provvisoria esecutività, su ricorso promosso dalla D.XXXXX s.r.l. Unipersonale, recante ingiunzione di pagamento della somma di 27.093, 74 oltre interessi e spese della procedura quale saldo passivo di due finanziamento rispettivamente concessigli da U C F Bank s.p.a . con contratto n. 299455 in data 7.04.2008 e n. 516053 in data 27.10.2008. Eccepiva preliminarmente l' opponente la carenza di legittimazione attiva della ricorrente in relazione a crediti originariamente nella titolarità della predetta Banca , asseritamente ceduti pro soluto alla D.XXXXX s.r.l. nel contesto di un' operazione di cartolarizzazione ex lege n. 130/1999 ed art. 58 del D. Lgs. n. 385/1993, allegando che detti crediti risulterebbero invece esclusi dalla cessione come da foglio di inserzioni n. 32 della Gazzetta Ufficiale in data 15.03.2014. L' opponente contestava comunque la documentazione prodotta quale prova del credito in sede. n. su comunque illiquida la pretesa creditoria avversa; eccepiva inoltre la nullità dei contratti di finanziamento prodotti da controparte, non sottoscritti dalla Banca mutuante e comunque contenenti clausole invalide quanto alla pattuizione di interessi e spese di assicurazione. Chiedeva pertanto revocarsi l' ingiunzione opposta, previa sospensione della sua provvisoria esecutività, dichiararsi improcedibile il giudizio in carenza di previo esperimento di procedura di mediazione preventiva obbligatoria e dichiararsi comunque la carenza di legittimazione attiva della Società ricorrente opposta. Chiedeva comunque dichiararsi nulli i contratti di finanziamento allegati da controparte ed in ogni caso nulle le clausole in esso contenute in deroga al disposto ex art. 33 del Codice di consumo; con vittoria delle spese del giudizio.
Si costituiva ritualmente nel giudizio la D.XXXXX s.r.l. unipersonale contestando ogni avversa doglianza, evidenziando a conforto della sua legittimazione attiva rispetto alla pretesa creditoria esposta come essa risultasse compresa nell' operazione di cessione in blocco documentata in sede monitoria in quanto relativa a credito già qualificato in sofferenza, come comunicato al debitore con correlativa intimazione di decadenza dal beneficio del termine. Eccepiva peraltro la genericità delle doglianze esposte dall' opponente sia in relazione alle spese di assicurazione accessorie ai debiti in contestazione, sia in riferimento ad asserita applicazione di interessi in misura superiore ai tassi soglia di riferimento ex lege n. 108/1996. Chiedeva pertanto rigettarsi l' opposizione con piana conferma del decreto opposto ovvero, in via subordinata condannarsi l' opponente al pagamento di quanto dovuto in forza dei finanziamenti documentati in causa o, in ulteriore subordine, alla restituzione di quanto indebitamente percepito in esecuzione dei contratti prodotti in giudizio; con vittoria delle spese di lite.
Rigettata preliminarmente l' istanza promossa dalla parte opponente per la sospensione della provvisoria esecutività dell' ingiunzione opposta, il Giudice disponeva la sospensione del procedimento per l' esperimento di procedura di mediazione preventiva obbligatoria che veniva quindi instaurata ritualmente senza esito.
Ritenute inammissibili e superflue le prove dedotte dalle parti, il Giudice invitava quindi alla precisazione delle conclusioni, che le parti formulavano all' udienza del 22.11.2019 come in epigrafe riportate. Dopo il deposito delle difese di rito la causa perviene, dunque, in decisione. Rileva previamente il Tribunale, a fronte dell' eccezione di improcedibilità del giudizio per mancato esperimento di procedura di mediazione preventiva obbligatoria ribadita dalla parte opponente in sede di precisazione delle conclusioni, che lo stesso opponente ha in effetti prodotto verbale di mediazione in data 19.09.2017 da cui risulta che della procedura è stata validamente instaurata tra le parti, entrambe presenti alla convocazione dinanzi al Mediatore, ed assistite dai rispettivi difensori, seppure la sola parte opponente ha dichiarato in quella sede di voler entrare nel merito della controversia in mediazione, mentre la parte opposta ha dichiarato invece di non voler aderire all' invito. Ritiene il Tribunale che il rituale esperimento della procedura soddisfi comunque la condizione di procedibilità posta dal legislatore ex art. 5, comma 1bis del D. Lgs. 4 marzo 2010, n. 28, come testualmente previsto ex art. 5, comma 2bis del medesimo provvedimento, secondo cui "quando l' esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale la condizione si considera avverata se il primo incontro dinanzi al mediatore si conclude senza l' accordo", a nulla rilevando al fine che una delle parti abbia apertamente rifiutato, nel corso di detto incontro, di entrare nel merito della procedura di mediazione.
Entrambe le parti hanno peraltro riproposto in sede di precisazione delle conclusioni le istanze istruttorie già formulate nel corso del giudizio nelle memorie autorizzate ex art. 183, comma VI, c.p.c. L' odierno attore si è limitato per vero a richiamare, nella memoria istruttoria depositata in data 12.12.2017 i mezzi di prova dedotti nell' atto di citazione in opposizione, ove si chiede "l' ammissione dell' interrogatorio formale del rappresentante legale delle convenute in opposizione sui capi da 1 a 30 premessa la locuzione "vero che". Orbene i capi da 1 a 30 de nn. d pagine da 2 a 13 della richiamata citazione, contengono all' evidenza premesse narrative, riferimenti documentali, deduzioni difensive, contestazioni, assunti valutativi indiscriminatamente descritti con tono narrativo che non soddisfa in alcun modo i rigorosi requisiti di ammissibilità previsti ex art. 244 c.p.c. Correttamente la prova orale è stata perciò dichiarata radicalmente inammissibile con ordinanza istruttoria in corso di causa in data 19.04.2018. Le stesse istanze di esibizione documentale formulate dall' opponente in citazione risultano in effetti confusamente esposte in relazione ad una pletora di documenti non bene identificabili ("originali delle copie dei contratti..."; "aperture di credito e fideiussione connessi ai conti", "estratti conto mensili e trimestrali"), laddove ex art. 210 c.p.c. è richiesto invece , ai fini dell' ammissibilità dell' istanza, che il Giudice sia posto in grado di valutare la necessità di acquisire i documenti richiesti ai fini del decidere, risultando perciò solo inammissibile l' istanza di esibizione relativa a documenti non compiutamente individuabili. Neppure può ritenersi ammissibile l' indagine peritale invocata dalla parte opponente per il ricalcolo dell' intero rapporto intercorso tra le parti in relazione ai finanziamenti in contestazione laddove non vengano specificamente indicate le poste in discussione ed i motivi di contestazione allegati. L' odierno opponente invoca infatti detto mezzo di prova elencando questioni generiche ed in parte palesemente non conferenti con la natura e qualità dei rapporti in contestazione (cfr. pag. 20 della citazione ove si fa riferimento, fra l' altro a "variazioni di condizioni non concordate", "della interessi. tra uso piazza e l' interesse legale", "tassi ultrafido") ovvero comunque enunciate senza riferimento alcuno a specifiche operazioni o fasi della lunga evoluzione dei rapporti in contestazione, non consentendo così l' individuazione delle poste in discussione ai fini di una specifica formulazione dei quesiti di indagine.
Deve ritenersi infatti che "tenuto conto che la consulenza tecnica d' ufficio ha la funzione di offrire al giudice l' ausilio delle specifiche conoscenze tecnico-scientifiche che si rendono necessarie al fine del decidere, tale mezzo istruttorio - presupponendo che siano stati forniti dalle parti interessate concreti elementi a sostegno delle rispettive richieste -non può essere utilizzato per compiere indagini esplorative dirette all' accertamento di circostanze di fatto, la cui dimostrazione rientri, invece, nell' onere probatorio delle parti" (Cass civ. Sez. 2, Sentenza n. 212 del 11/01/2006; v. anche Cass. Civ. Sez. 3, Sentenza n. 12921 del 23/06/2015 ). Nel merito le contestazioni svolte dall' odierno opponente in citazione, come pedissequamente riprodotte negli atti successivi sino alle difese conclusive del giudizio, risultano di tale genericità da O ) risultare persino di difficile disamina analitica.
Palesemente infondata risulta comunque l' eccezione preliminare attorea di carenza di legittimazione attiva della ricorrente opposta rispetti ai crediti dedotti in sede monitoria, che risultano in effetti ricompresi nella cessione di crediti cd. in blocco operata dall' originaria titolare di detti rapporti, Unicredit Management Bank s.p.a ., nel contesto di un' operazione di cartolarizzazione ex lege n. 130/1999 ed art. 58 del D. Lgs. n. 385/1993. Risulta infatti che i crediti esposti già in sede monitoria dall' odierna opposta risultano compresi tra quelli annoverati al foglio di inserzioni n. 32 della Gazzetta Ufficiale in data 15.03.2014 (v. documento n. 3 prodotto dalla parte opponente ) alla pagina n. 14, in quanto già all' epoca passati "in sofferenza" come da comunicazioni sub documenti nn. 5 e 6 allegati all' atto di costituzione della parte opposta, recanti intimazione al debitore di decadenza dal beneficio del termine.
L' odierna ricorrente opposta ha peraltro prodotto contratti di finanziamento n. 299455 in data 7.04.2008 e n. 516053 in data 27.10.2008 sottoscritti dal solo cliente richiedente, con specifica approvazione delle condizioni generali di contratto e delle clausole onerose del finanziamento, con dichiarazione allegata, anch' essa sottoscritta dal cliente contraente, di ricezione di "copia della II documentazione precontrattuale e contrattuale prevista dalle vigenti disposizioni, copia del contratto stipulato e di ogni altro atto o documento da esso sottoscritto", tra cui le dichiarazioni relative alla polizza assicurativa richiesta per l' erogazione del finanziam Repert .dn.u154/2019 del 12/03/2019 allegato ad atto di costituzione in fase di opposizione ). Risulta dunque infondata l' eccezione di nullità di detti finanziamenti formulata dall' opponente per carenza di forma scritta dei relativi contratti. Ed infatti la Suprema ha ormai chiarito in materia che "i contratti bancari soggetti alla disciplina di cui all' art. 117 del d.lgs. n. 385 del 1993, così come i contratti di intermediazione finanziaria, non esigono ai fini della valida stipula del contratto la sottoscrizione del documento contrattuale da parte della banca, il cui consenso si può desumere alla stregua di atti o comportamenti alla stessa riconducibili, sicché la conclusione del negozio non deve necessariamente farsi risalire al momento in cui la scrittura privata che lo documenta, recante la sottoscrizione del solo cliente, sia prodotta in giudizio da parte della banca stessa, potendo la certezza della data desumersi da uno dei fatti espressamente previsti dall' art. 2704 c.c. o da altro fatto che il giudice reputi significativo a tale fine, nulla impedendo che il negozio venga validamente ad esistenza prima della produzione in giudizio della relativa scrittura ed indipendentemente da tale evenienza" (Cass. Civ. Sez. 1 - , Ordinanza n. 14243 del 04/06/2018; Cass. Civ. Sez. 1 - , Ordinanza n. 14646 del 06/06/2018 ). L' odierna opposta ha del resto prodotto in giudizio contabile di accredito delle somme finanziate con i predetti contratti all' odierno opponente (v. documenti nn. 1 e 2 allegati all' atto di costituzione ) i cui importi corrispondono a quelli desumibili da estratti conto di cui ai documenti nn. 12 e 13 di parte opponente. Deve dunque ritenersi in specie che la condotta tenuta all' epoca dalla Banca finanziatrice Unicredit Management Bank s.p.a . nell' accreditare al cliente richiedente i due finanziamenti il relativo importo finanziato, al netto del costo di copertura assicurazione di cui ai contratti in atti, sia comportamento univoco attestante il consenso prestato dalla Banca stessa ai fini del perfezionamento dei due contratti in questione.
In merito alla documentazione relativa ai rapporti in contestazione, risulta che la ricorrente opposta ha in effetti prodotto nella fase ordinaria del giudizio, in allegato all' atto di costituzione, estratto conto completo delle operazioni relative ai due finanziamenti dalla data di stipulazione dei relativi contratti sino alla data di cessione dei crediti da essi nascenti in favore della D.XXXXX s.r.l., da cui risulta che .... LO sono stati applicati in specie interessi corrispettivi e moratori compresi nei limiti fissati con decreti ministeriali 18.03.2008 (per il trimestre aprile-giugno 2008 ) e 23.06.2008 (per il trimestre luglio- (0 settembre 2008 ) ex lege n. 108/1996, anche tenuto conto della penale, delle commissioni di sollecito e dei costi anche assicurativi del credito.
La documentazione così prodotta, non contestata specificamente dalla parte opponente in relazione alle componenti del credito ivi evidenziate, siccome estesa all' intero svolgimento dei rapporti in esame pare esaustiva ai fini della compiuta liquidazione dei crediti esposti, laddove le avverse richieste di documentazione, come già inoltrate anche in sede stragiudiziale all' Unicredit s.p.a . (v. documento n. 14 allegato all' atto di citazione in opposizione ), risultano in effetti formulate in termini generici in riferimento ad una massa documentale non individuabile specificamente.
L' opposizione in esame si appalesa perciò radicalmente infondata. Addivenendosi pertanto alla Piana conferma del decreto ingiuntivo in questa sede opposto, le spese del presente giudizio seguono la piena soccombenza della parte opponente e si liquidano come da dispositivo in applicazione dei parametri normativi in vigore in rapporto al valore della controversia, alla sua modesta complessità ed all' attività difensiva concretamente svolta nel giudizio dal difensore della parte avente titolo al rimborso.
P.Q.M.
IL TRIBUNALE o definitivamente pronunciando, ogni diversa istanza ed eccezione disattesa o assorbita, così dispone: 1. rigetta integralmente l' opposizione in esame perché infondata e per l' effetto conferma il decreto ingiuntivo emesso da questo Tribunale n. 272/2016 in data 31.05.2016 in questa sede opposto;
2. condanna il sig. V.XXXXXX L.XXXXX al pagamento in Repert. n. come rappresentata nel presente giudizio, delle spese del procedimento, che liquida in complessivi 7.254, 00 oltre accessori di legge.
Aosta, 12 marzo 2019 Il Giudice dott. Anna Bonfilio

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Chi è l'autore
Avv. BIANCA ALAGNA Mediatore Avv. BIANCA ALAGNA
Sono laureata in giurisprudenza ed ho da sempre studiato per diventare avvocato. L'avvocatura non è, quindi, un ripiego, ma una attività da me svolta con grande passione ed interesse.
Essere avvocati per me significa aiutare il cliente a risolvere un problema. Sempre più spesso mi accade che tale risoluzione, piuttosto che nelle aule di un Tribunale, avvenga attraverso delle trattative con i colleghi o le controparti e ciò proprio perchè a volte, per risolvere un problema, non è necessaria la s...
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