Mediazione e decreto ingiuntivo: la differente disciplina e i diversi effetti della condizione di procedibilità di fonte legale e di fonte giudiziaria

 

1. I termini della questione e il dato normativo

 
Le disposizioni che hanno rilievo e, quindi, trovano applicazione sono essenzialmente tre:

• l’art. 5, primo e secondo comma, D. Lgs. 4.3.2010 n. 28, ai sensi del quale in talune materie l’esperimento della procedura di mediazione costituisce “condizione di procedibilità dell’azione giudiziaria”, con la conseguenza che in difetto di tale esperimento la causa non può iniziare o, se già avviata, proseguire;
• l’art. 5 bis D. Lgs. 4.3.2010 n. 28, ai sensi del quale, in ipotesi di azione giudiziaria – si è sempre nel campo delle materie per cui la mediazione è obbligatoria – “introdotta con ricorso per decreto ingiuntivo” e di successiva opposizione a detto decreto:

1. - la parte gravata dall’“onere di presentare la domanda di mediazione” è quella “che ha proposto ricorso per decreto ingiuntivo”
2. - in caso di mancato esperimento della mediazione il giudice “dichiara l'improcedibilità della domanda giudiziale proposta con il ricorso per decreto ingiuntivo, revoca il decreto opposto e provvede sulle spese”

• l’art. 5 quater D. Lgs. 4.3.2010 n. 28, ai sensi del quale, in ipotesi di mediazione delegata dal giudice

1. - l’esperimento della mediazione “è condizione di procedibilità della domanda giudiziale”
2. - in caso di mancato esperimento della mediazione “il giudice dichiara l'improcedibilità della domanda giudiziale”.

In buona sostanza, si danno – in questa sede interessa unicamente la “patologia” e cioè l’ipotesi in cui le parti omettano di esperire la mediazione obbligatoria o prescritta dal giudice – due distinte fattispecie
La prima è quella di un’azione, esperita in una materia nella quale la mediazione è obbligatoria, avviata con ricorso per decreto ingiuntivo e successivamente “evolutasi” in un giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, nel corso del quale il giudice ha disposto che le parti diano corso alla mediazione obbligatoria.
Questi, schematicamente, i vari “passaggi”:

• deposito del ricorso per ingiunzione;
• emissione del decreto ingiuntivo;
• avvio del giudizio di opposizione;
• ordinanza del giudice per l’avvio della mediazione;
• mancato esperimento della mediazione.

In questa situazione, il legislatore onera espressamente dell’avvio della mediazione il creditore e, quindi, pone a carco di quest’ultimo le conseguenze della non ottemperanza a quanto disposto dal giudice: quest’ultimo dichiara improcedibile la domanda del creditore inadempiente, revoca il decreto ingiuntivo e condanna alla rifusione delle spese di lite.
Il debitore, destinatario dell’ingiunzione e promotore della causa di opposizione, non subisce alcuna conseguenza negativa dal mancato esperimento della mediazione.
La seconda fattispecie è molto simile, ma non identica, alla prima: è quella di un’azione, esperita in una materia nella quale la mediazione è solo facoltativa, avviata con ricorso per decreto ingiuntivo e successivamente “evolutasi” in un giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, nel corso del quale il giudice ha esercitato la facoltà di cui all’art. 5 quater D. Lgs. 4.3.2010 n. 28 e ha disposto che le parti diano corso alla – fino a quel momento facoltativa – mediazione.
In tal caso i “passaggi” sono questi:

• deposito del ricorso per ingiunzione
• emissione del decreto ingiuntivo
• avvio del giudizio di opposizione
• ordinanza del giudice per l’avvio della mediazione
• mancato esperimento della mediazione.

In questa situazione, il legislatore non individua la parte onerata dell’avvio della mediazione, con la conseguenza che vale la regola generale secondo cui l’adempimento deve essere eseguito dalla parte che vi ha interesse.
Vale anche l’altra regola generale, in forza della quale l’improcedibilità dell’azione di opposizione a decreto ingiuntivo porta al passaggio in giudicato del decreto ingiuntivo stesso.
Nello specifico:

• il giudice prende atto del mancato esperimento della mediazione da lui disposta e dichiara l’improcedibilità dell’azione di opposizione al decreto;
• questa dichiarazione non ha alcuna conseguenza sul decreto ingiuntivo, che si considera come non opposto e, quindi, passa in giudicato.

2. Considerazione di sintesi

Il diverso trattamento delle due ipotesi è ampiamente giustificato dalla diversa natura delle due liti.
La lite in una materia in cui la mediazione è obbligatoria è caratterizzata dal fatto che la mediazione deve precedere l’avvio dell’azione giudiziaria e che quest’ultima non può, senza la mediazione, iniziare.
Il legislatore riconosce espressamente al creditore la possibilità di “dare fuoco alle polveri” con un ricorso in sede monitoria senza aver preventivamente “esplorato la via” della mediazione, ma nell’ipotesi di opposizione riporta la controversia nell’alveo della normale dinamica processuale: 

• la mediazione è onere di chi vanta un diritto e agisce in giudizio per farlo valere;
• in certe materie questo giudizio è possibile solo dopo la mediazione;
• se tale soggetto ha legittimamente “scansato” la mediazione nella fase del procedimento sommario ex artt. 633 e seguenti cod. proc. civ., non può più fare la stessa cosa quando, per effetto dell’opposizione, la controversia si è – per così dire – “trasferita sul terreno” del giudizio ordinario;
• ciò in quanto la deroga alla regola generale, secondo cui per agire in giudizio bisogna prima aver esperito la mediazione, torna ad avere efficacia quando – a seguito dell’opposizione a decreto – “nasce” il giudizio ordinario.

Per contro, nelle liti per le quali la mediazione non è ab origine condizione di procedibilità, ma lo diventa per effetto della decisione del giudice, il titolare del diritto da azionare non ha l’obbligo della mediazione ed è libero tatticamente di dare avvio all’azione giudiziale non nelle forme del giudizio ordinario, ma in quelle del procedimento monitorio.
A seguito dell’opposizione questa azione “si trasforma” in una causa “normale”, in cui il giudice può imporre la condizione di procedibilità della mediazione. In questo caso, se la mediazione non è esperita si torna alla situazione anteriore all’opposizione e cioè a un decreto ingiuntivo non opposto.
Da qui – la cosa è evidente – la necessità che sia l’opponente a rendersi parte diligente e attivare la mediazione.
Il legislatore non ha ravvisato motivi per “punire” – in questo si tradurrebbe la revoca del decreto ingiuntivo per mancato esperimento della mediazione – chi abbia esercitato la legittima opzione di agire in sede monitoria.