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Con la legge Gelli-Bianco viene ribadita l’obbligatorietà del tentativo di conciliazione in materia sanitaria. La mediazione è obbligatoria, oltre che nei casi di responsabilità medica, anche nei casi di responsabilità sanitaria intesa come la responsabilità degli esercenti professioni sanitarie ossia per quelle controversie aventi ad oggetto il risarcimento del danno derivante da rapporti instaurati tra paziente e struttura sanitaria pubblica o privata. Con la riforma il legislatore prevede oltre alla procedura di mediazione, quale condizione di procedibilità in sede giudiziaria, la possibilità di ricorrere all’ accertamento tecnico preventivo ex art 696 bis cpc con l’obbligatorietà per il consulente tecnico d’ufficio di tentare la conciliazione. L’affiancamento di questi due istituti o meglio ancora la loro alternatività origina diverse considerazioni. Mediazione e ATP sono due percorsi diversi, che scontano limiti e offrono opportunità differenti; la scelta è rimessa al difensore della parte che dovrà valutare anche strategicamente come procedere. Nell’ambito dell’accertamento tecnico preventivo quale strumento giudiziale ritroviamo una formalità tipica regolata dai codici vigenti che preclude alle parti una reale partecipazione alla procedura, riducendosi a passivi spettatori. La mediazione per la sua stessa natura, quale strumento stragiudiziale, lascia ampia spazio all’informalità, intesa quale libertà delle parti di potersi esprimere personalmente senza vincoli o paletti. Un’informalità gestita però da un professionista esperto in tecniche di gestione dei conflitti e di comunicazione, il mediatore, il quale a sua volta si può sempre avvalere della competenza di un consulente tecnico, qual è il medico legale, garantendo una gestione del conflitto sotto tutti i profili giuridici, umani e medici. Il mediatore in ambito sanitario riesce a combinare gli elementi del tecnicismo proprio della materia trattata (responsabilità medica) ed i principi e competenze negoziali, comunicative, empatiche
richiesti in mediazione. Per contro, il consulente tecnico nominato dal Tribunale è un esperto medico legale con specifiche competenze nel quantificare il danno, nell’individuare le cause dello stesso, privo però di una formazione specifica in tecniche di comunicazione e risoluzione dei conflitti. Stante proprio la natura degli interessi coinvolti, la mediazione sanitaria non può ridursi ad una banale transazione economica. Purtroppo, è ciò che rischia di avvenire con gli ATP dove il consulente tecnico d’ufficio tenta la conciliazione con la formulazione di una proposta di natura prettamente economica di risarcimento a seguito della determinazione delle responsabilità o dell'attribuzione di colpe. Il mediatore non giudica, né tantomeno riconosce colpe o responsabilità. Quale medico non si sentirebbe più a suo agio in un ambiente in cui non viene posto sotto accusa? E quale paziente non sente il bisogno di sentirsi capito per la sofferenza patita? La mediazione può spingersi ben al di là del mero ristoro economico identificando delle soluzioni estremamente personalizzate per conflitti che già in origine sono unici e irrepetibili. L’esperienza ha ampiamente dimostrato che sovente i conflitti in materia sanitaria sorgono da reciproche incomprensioni o da incompletezze comunicative ove pertanto il solo ristoro economico non è una soluzione prospettabile per un reale superamento del conflitto. Il buon esito della mediazione in materia di responsabilità medica e sanitaria è auspicabile più che in ogni altra materia in quanto siamo in presenza di danni alla salute. Il danneggiato è in una situazione di netta inferiorità soprattutto psicologica rispetto al soggetto responsabile e quindi non c’è tra le parti un reale bilanciamento degli interessi. La decisione di rivolgersi al sistema giudiziario e quindi purtroppo anche all' ATP, può rappresentare la rottura del rapporto fra medico e paziente con il venir meno del legame fiduciario che si era instaurato fra i soggetti. Il peso della giurisprudenza nella scelta della strada da percorrere. La consapevolezza forse anche da parte della giurisprudenza dell’importanza se non anche necessità di salvare il rapporto-relazione medico-paziente-struttura sanitaria si rileva dalle continue pronunce in materia. Oltre gli interventi del legislatore anche l’orientamento giurisprudenziale ci conferma che la mediazione può rappresentare il reale mezzo di risoluzione dei conflitti in materia sanitaria. Il Tribunale di Roma ha già ripetutamente deciso che la mediazione può essere conclusa utilmente anche se è presente la sola Compagnia Assicuratrice, in assenza degli assicurati (Tribunale di Roma ord. del 3-4-2014 giudice Moriconi), ma facendo un ulteriore passo avanti, emerge che la mediazione si può tentare e concludere anche alla presenza dei soli assicurati: ciò, tuttavia, non
senza pesanti conseguenze negative per le Compagnie che hanno disertato la mediazione, sia sul piano dell’entità del risarcimento, sia sul piano delle spese di lite e di altre significative sanzioni pecuniarie. Al comma 4 bis seconda parte del citato art.8 si prevede infatti che “il giudice condanna la parte costituita che nei casi previsti dall’art.5 non ha partecipato senza giustificato motivo al versamento all’entrata del bilancio dello Stato di una somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto per giudizio”. L’atteggiamento prevalentemente inerte e passivo delle Compagnie assicuratrici, in relazione alla mediazione, rischia di ripercuotersi contro in conseguenza di recenti pronunce della S.C. anche in materia di mala gestio cd. propria. La giurisprudenza (Cass.n.15222/2014) ha chiarito che, in caso di fallimento di convenienti opportunità transattive, ma anche solo in caso di mero ritardo nel pagamento, la misura della responsabilità dell’assicuratore non trova limite nel massimale, il quale in realtà costituisce un tetto risarcitorio valevole solo nei confronti del terzo danneggiato. Ancora il Tribunale di Roma ribadisce che “la mancata presenza della parte convocata non può di per sé costituire impedimento all'espletamento di un'attività espressamene prevista come fattibile in mediazione (sarebbe come dire, per rendere meglio l'idea e non per trasferire in mediazione norme processuali, che in presenza di contumacia del convenuto in causa non possa essere disposta una consulenza tecnica; oppure che, pur esso costituito ma non presente alle operazioni peritali, il CTU non possa procedere).”
Sempre, il Tribunale di Roma con l’ordinanza del 09.04.2015 ha formulato le seguenti considerazioni: “Non vi sono valide ragioni in punto di diritto per escludere la possibilità che anche in assenza (per mancanza di adesione e partecipazione) della parte convocata, possa essere disposta una consulenza da parte del mediatore, richiestone dal solo istante presente. Invero, in presenza di un accertamento tecnico ben effettuato, da parte di un professionista iscritto nell'albo dei C.T.U. del tribunale, il mediatore e la parte presente possono studiare e porre in essere ulteriori attività dirette a riattivare il dialogo con la parte assente, ad esempio con l'invio alla medesima della relazione, con l'invito a esaminarne il contenuto e a partecipare ad un incontro, all'uopo fissato, per discutere se e quali possibilità possano trarsi da questo nuovo scenario. Come pure il mediatore, se richiesto, potrebbe formulare (come accaduto in questa vicenda) una proposta inviata alla parte assente per quanto ne possa conseguire. Nel caso poi che non si raggiunga l'accordo, nella causa che segua la relazione dell'esperto potrà egualmente produrre delle utilità. “
Qual è il mezzo di risoluzione dei conflitti che possa garantire una soluzione soddisfacente per tutte le parti coinvolte? Come garantire il perdurare del rapporto fiduciario tra medico e paziente? Come coinvolgere tutte le parti interessate? Dunque ATP o mediazione? Forse dare risposte certe ed univoche non è possibile ma ciò che è certo e che oggi i costi umani ed economici della cosiddetta malasanità sono troppo alti ed il legislatore, i giudici e gli operatori del settore non possono e non vogliono rinunciare alla grande opportunità offerta dalla mediazione.
richiesti in mediazione. Per contro, il consulente tecnico nominato dal Tribunale è un esperto medico legale con specifiche competenze nel quantificare il danno, nell’individuare le cause dello stesso, privo però di una formazione specifica in tecniche di comunicazione e risoluzione dei conflitti. Stante proprio la natura degli interessi coinvolti, la mediazione sanitaria non può ridursi ad una banale transazione economica. Purtroppo, è ciò che rischia di avvenire con gli ATP dove il consulente tecnico d’ufficio tenta la conciliazione con la formulazione di una proposta di natura prettamente economica di risarcimento a seguito della determinazione delle responsabilità o dell'attribuzione di colpe. Il mediatore non giudica, né tantomeno riconosce colpe o responsabilità. Quale medico non si sentirebbe più a suo agio in un ambiente in cui non viene posto sotto accusa? E quale paziente non sente il bisogno di sentirsi capito per la sofferenza patita? La mediazione può spingersi ben al di là del mero ristoro economico identificando delle soluzioni estremamente personalizzate per conflitti che già in origine sono unici e irrepetibili. L’esperienza ha ampiamente dimostrato che sovente i conflitti in materia sanitaria sorgono da reciproche incomprensioni o da incompletezze comunicative ove pertanto il solo ristoro economico non è una soluzione prospettabile per un reale superamento del conflitto. Il buon esito della mediazione in materia di responsabilità medica e sanitaria è auspicabile più che in ogni altra materia in quanto siamo in presenza di danni alla salute. Il danneggiato è in una situazione di netta inferiorità soprattutto psicologica rispetto al soggetto responsabile e quindi non c’è tra le parti un reale bilanciamento degli interessi. La decisione di rivolgersi al sistema giudiziario e quindi purtroppo anche all' ATP, può rappresentare la rottura del rapporto fra medico e paziente con il venir meno del legame fiduciario che si era instaurato fra i soggetti. Il peso della giurisprudenza nella scelta della strada da percorrere. La consapevolezza forse anche da parte della giurisprudenza dell’importanza se non anche necessità di salvare il rapporto-relazione medico-paziente-struttura sanitaria si rileva dalle continue pronunce in materia. Oltre gli interventi del legislatore anche l’orientamento giurisprudenziale ci conferma che la mediazione può rappresentare il reale mezzo di risoluzione dei conflitti in materia sanitaria. Il Tribunale di Roma ha già ripetutamente deciso che la mediazione può essere conclusa utilmente anche se è presente la sola Compagnia Assicuratrice, in assenza degli assicurati (Tribunale di Roma ord. del 3-4-2014 giudice Moriconi), ma facendo un ulteriore passo avanti, emerge che la mediazione si può tentare e concludere anche alla presenza dei soli assicurati: ciò, tuttavia, non
senza pesanti conseguenze negative per le Compagnie che hanno disertato la mediazione, sia sul piano dell’entità del risarcimento, sia sul piano delle spese di lite e di altre significative sanzioni pecuniarie. Al comma 4 bis seconda parte del citato art.8 si prevede infatti che “il giudice condanna la parte costituita che nei casi previsti dall’art.5 non ha partecipato senza giustificato motivo al versamento all’entrata del bilancio dello Stato di una somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto per giudizio”. L’atteggiamento prevalentemente inerte e passivo delle Compagnie assicuratrici, in relazione alla mediazione, rischia di ripercuotersi contro in conseguenza di recenti pronunce della S.C. anche in materia di mala gestio cd. propria. La giurisprudenza (Cass.n.15222/2014) ha chiarito che, in caso di fallimento di convenienti opportunità transattive, ma anche solo in caso di mero ritardo nel pagamento, la misura della responsabilità dell’assicuratore non trova limite nel massimale, il quale in realtà costituisce un tetto risarcitorio valevole solo nei confronti del terzo danneggiato. Ancora il Tribunale di Roma ribadisce che “la mancata presenza della parte convocata non può di per sé costituire impedimento all'espletamento di un'attività espressamene prevista come fattibile in mediazione (sarebbe come dire, per rendere meglio l'idea e non per trasferire in mediazione norme processuali, che in presenza di contumacia del convenuto in causa non possa essere disposta una consulenza tecnica; oppure che, pur esso costituito ma non presente alle operazioni peritali, il CTU non possa procedere).”
Sempre, il Tribunale di Roma con l’ordinanza del 09.04.2015 ha formulato le seguenti considerazioni: “Non vi sono valide ragioni in punto di diritto per escludere la possibilità che anche in assenza (per mancanza di adesione e partecipazione) della parte convocata, possa essere disposta una consulenza da parte del mediatore, richiestone dal solo istante presente. Invero, in presenza di un accertamento tecnico ben effettuato, da parte di un professionista iscritto nell'albo dei C.T.U. del tribunale, il mediatore e la parte presente possono studiare e porre in essere ulteriori attività dirette a riattivare il dialogo con la parte assente, ad esempio con l'invio alla medesima della relazione, con l'invito a esaminarne il contenuto e a partecipare ad un incontro, all'uopo fissato, per discutere se e quali possibilità possano trarsi da questo nuovo scenario. Come pure il mediatore, se richiesto, potrebbe formulare (come accaduto in questa vicenda) una proposta inviata alla parte assente per quanto ne possa conseguire. Nel caso poi che non si raggiunga l'accordo, nella causa che segua la relazione dell'esperto potrà egualmente produrre delle utilità. “
Qual è il mezzo di risoluzione dei conflitti che possa garantire una soluzione soddisfacente per tutte le parti coinvolte? Come garantire il perdurare del rapporto fiduciario tra medico e paziente? Come coinvolgere tutte le parti interessate? Dunque ATP o mediazione? Forse dare risposte certe ed univoche non è possibile ma ciò che è certo e che oggi i costi umani ed economici della cosiddetta malasanità sono troppo alti ed il legislatore, i giudici e gli operatori del settore non possono e non vogliono rinunciare alla grande opportunità offerta dalla mediazione.
