Pubblica amministrazione e mediazione

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Avv. Elisa Fichera

La Pubblica Amministrazione, proprio per la sua struttura e per la sua tradizionale rigidità, fatica ad adattarsi ad uno strumento così innovativo nel panorama legislativo italiano.

A cura del Mediatore Avv. Elisa Fichera da Verona.
Letto 3746 dal 09/06/2014

Il decreto legislativo 28/2010 individua all’articolo 5 una serie di materie per le quali l’attivazione preventiva del procedimento di mediazione è considerata condizione di procedibilità.

L’elenco delle materie contenute nel comma 1 (ora comma 1 bis a seguito della modifica introdotta dal cd. Decreto del Fare di cui al Decreto Legge 21 giugno 2013, n. 69, convertito con la Legge 9 agosto 2013, n. 98, a seguito della dichiarazione di incostituzionalità di cui alla famigerata sentenza n. 272/2012 depositata il 6 dicembre 2012) del richiamato articolo 5 incide su un variegato panorama di fattispecie che di certo ricadono nella vita quotidiana di chiunque.

La norma, infatti, recita esplicitando che “…chi intende esercitare in giudizio un’azione relativa a una controversia in materia di condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante da responsabilità medica e sanitaria e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari, è tenuto… preliminarmente a esperire il procedimento di mediazione ai sensi del presente decreto…”.

E’ lampante che spesso possa essere coinvolta una Pubblica Amministrazione.
Pensiamo a titolo esemplificativo a controversie in materia di risarcimento del danno nell’ipotesi di responsabilità sanitaria o nel caso in cui si versi in ambito locativo, condominiale o altresì di vertenze inerenti la gestione di diritti immobiliari (costituzione di servitù di passaggio, acquisizione per usucapione di porzioni di terreno o anche di necessità di individuare i confini tra fondi).

Poco importa che la Pubblica Amministrazione debba promuovere o subisca la instaurazione di un potenziale giudizio. La normativa non fa distinzioni di natura pubblicistica o privatistica nel momento in cui si rivolge a soggetti coinvolti in un contenzioso.

Certo è che la Pubblica Amministrazione, proprio per la sua struttura e per la sua tradizionale rigidità, fatica ad adattarsi ad uno strumento così innovativo nel panorama legislativo italiano.
Eppure si sono spesi fiumi di inchiostro nel considerare la possibilità che la Pubblica Amministrazione risolvesse le proprie vertenze utilizzando altre figure giuridiche come per esempio la transazione e la conciliazione, come nel caso di controversie relative a rapporti di pubblico impiego.

A tale proposito si deve ritenere illuminante il pur datato contributo di Enrico Guicciardi che nel 1936 pubblicò, a Padova, il volume “Le transazioni degli enti pubblici”(1) nel quale sosteneva la legittimità per lo Stato e gli Enti Pubblici di concludere transazioni in rapporti sia di diritto privato sia di diritto pubblico.

In detto contributo l’Autore descriveva, con ricchezza di particolari, le varie fasi della costruzione del negozio transattivo della Pubblica Amministrazione e la “determinazione dei principi che tale negozio informano e governano” sottolineando come la transazione costituisse “strumento efficacissimo della pace sociale” cui non poteva sottrarsi la Pubblica Amministrazione.

Analogamente, oggi, non si può certo ritenere che la Pubblica Amministrazione possa considerarsi estranea ad un istituto le cui potenzialità e pregi difficilmente possono essere negati.
Invero, va considerato come, ancor più nella versione della mediazione successiva alla innovazione del 2013, anche un Ente che venga coinvolto in un contenzioso debba considerare gli indubbi vantaggi che deriverebbero dall’aderire e, se ne ricorrano le condizioni nel caso concreto, conciliare la controversia.

E’ noto come la mediazione sia caratterizzata da:
Rapidità: il procedimento di Mediazione ha una durata massima di 3 mesi (ma in alcune esperienze come nel caso della Camera Arbitrale di Milano (2) si hanno ipotesi di un tempo medio di gestione dei procedimenti di 38 giorni) a fronte della durata media di un contenzioso processuale la cui durata è superiore a 1000 giorni (cfr. statistiche del Ministero di Giustizia (3).

E’ infatti possibile che una mediazione si risolva alla prima sessione fissata a pochi giorni dal deposito dell’istanza anche congiunta e consente di ottenere una soluzione condivisa, rapida ed efficace e, quindi, vantaggiosa.

Economicità: tutti gli atti e provvedimenti relativi al procedimento di Mediazione sono esenti dall’imposta di bollo ed è previsto un credito d’imposta fino a € 500,00 in caso di successo della Mediazione e fino a € 250,00 in caso di mancata conciliazione, questo anche per il debitore. Il verbale di accordo (la “conciliazione”) è esente dall’imposta di registro fino a € 50.000,00. Le uniche spese sono le indennità e quindi, anche per i costi minimi, la Mediazione è uno strumento vantaggioso per il contenzioso. A titolo esemplificativo va evidenziato come i costi per la mediazione ammontino a circa € 200,00 mentre il contributo unificato sia di € 206,00 per una lite del valore di € 10.000,00.
Le procedure, anche negative, fino a circa € 25.000,00 rappresentano un vantaggio per le aziende e i cittadini.
 
- Semplicità: un’istanza di Mediazione può essere predisposta in maniera semplice e schematica, contiene solo le motivazioni della domanda e le richieste, e può essere depositata, presso alcuni organismi, anche con modalità telematica
 
- L’accordo di conciliazione ha infine il valore di titolo esecutivoper l’espropriazione forzata, l’esecuzione per consegna e rilascio, l’esecuzione degli obblighi di fare e non fare, nonché per l’iscrizione di ipoteca giudiziale a norma dell’art 12 del D.Lgs. 28/10 (nel testo riformato dal D.L. 69/2013) se sottoscritto oltre che dalle parti anche dai loro avvocati i quali devono attestare e certificare la conformità dell’accordo alle norme imperative e all’ordine pubblico.
 
Per chi conosce la situazione economica in cui versano molti enti pubblici e quindi le difficoltà che si devono affrontare quotidianamente per garantire la molteplicità di servizi richiesti dalla collettività con risorse finanziarie sempre più ridotte, non potrà non assumere rilievo fondamentale una modalità di risoluzione delle controversie che possa in concreto raggiungere il risultato auspicato con oneri di certo inferiori a quelli che si dovrebbero affrontare nell’ipotesi di un contenzioso giudiziario.

Basti per esempio pensare al caso in cui un Comune abbia una controversia con dei cittadini che a distanza di anni dalla realizzazione di un tratto di strada pubblica assumano che il sedime della stessa sia andata ad occupare una porzione più o meno rilevante del mappale di loro proprietà.
Nel caso di instaurazione di un giudizio le parti affronterebbero un percorso impervio costellato da bolli (contributo unificato), spese tecniche (inevitabile Consulenza Tecnica d’Ufficio e Consulenze di Parte) oltre alle innegabili spese legali che potrebbero risultare di parecchie migliaia di euro. Per non parlare della inevitabile registrazione della sentenza con gli oneri conseguenti.

Al contrario se si decidesse di dirimere la controversia in mediazione sia i privati che il nostro malcapitato Comune potrebbero, verosimilmente, risparmiare parecchi soldi. Il raffronto tra gli esborsi di contributo unificato e quelli della indennità di mediazione dovuta agli Organismi di mediazione molto spesso (soprattutto per scaglioni di valore contenuti) appartengono al medesimo ordine di grandezze.
Però ben diverso peso possono avere i costi di assistenza legale (resa indispensabile dal legislatore nel caso di controversie che rientrano nelle materie richiamate dal comma 1/bis del su citato articolo 5).

Per non parlare dell’assoluta esenzione dalla tassa di registro quando si tratti di questioni di valore inferiore ai 50.000 euro.
Si è consapevoli del fatto che i pubblici funzionari con il timore delle responsabilità contabili hanno sempre avuto parecchie ritrosie ad addivenire a definizioni conciliative delle controversie.
Con la paradossale conseguenza che, non di rado, le amministrazioni preferiscono pagare il doppio sulla base di un giudicato di condanna piuttosto che assumersi la responsabilità di una transazione a metà prezzo. Così come costituisce un dato altrettanto di comune esperienza che sovente si preferisce – sfruttando anche i tempi lunghi della giustizia civile – trasferire a generazioni successive di amministratori pubblici il peso di un contenzioso iniziato male per l’ente pubblico piuttosto che affrontarlo razionalmente e provvedere ad una sua tempestiva definizione conciliativa.

E’ peraltro vero che lo stesso legislatore ha espressamente disciplinato ed ammesso la possibilità di addivenire ad accordi per definire delle controversie esistenti dimostrando che una siffatta conclusione non rappresenta di per sé una strada non percorribile.
Basti pensare alla indubbia ammissibilità della transazione nei rapporti di diritto privato in cui è parte un’amministrazione (quali, ad esempio, i casi di risarcimento per danni alla esecuzione di contratti, controversie di lavoro, appalti) che, per esempio, è confermata da espresse disposizioni di legge (cfr art. 1, comma1-bis della Legge 241/90 e art. 239 del d.l.vo n. 163/2006 cd. codice dei contratti pubblici).

Alla fattispecie contrattuale che così si delinea si applicano, in toto, le disposizioni del codice civile, sia pure con alcune cautele sull’opportunità delle scelte e nell’osservanza di alcune disposizioni di legge.
Seppur sia stata abrogata dall’art. 31, comma 9 seconda parte della legge 183/2010, originariamente era espressamente disciplinata una ipotesi di conciliazione per le controversie relative al pubblico impiego contrattualizzato (artt. 65 e 66 del d.lgs. 165/2001). In particolare va evidenziato come l’originario disposto del comma 8 dell’art. 66 del richiamato decreto espressamente affermasse che “…la conciliazione della lite da parte di chi rappresenta la pubblica amministrazione in adesione alla proposta formulata dal Collegio non può dar luogo a responsabilità amministrativa…”.
Indubbiamente se il legislatore volesse intervenire reintroducendo ed estendendo anche alle ipotesi di mediazione a norma del decreto 28/10 una disposizione analoga ciò potrebbe agevolare trattative e definizioni conciliative di vertenze che coinvolgono la P.A..

E’, peraltro, vero che la Corte dei Conti, Giudice competente in materia contabile e deputato a censurare eventuali determinazioni amministrative che possano rilevare in quanto occasioni di danno erariale, sino ad oggi non si è pronunciata nel senso di condannare funzionari pubblici che si siano determinati definendo delle controversie mediante la mediazione.

Neppure le pur esistenti sentenze che si sono occupate di determinazioni amministrative utilizzanti il diverso istituto giuridico della transazione possono condurre ad una astratta esclusione della applicabilità della mediazione all’Ente pubblico.

In particolare si può fare riferimento alla sentenza n. 2719 depositata il 23 luglio 2013 della Corte dei Conti – sezione Giurisdizionale per la Regione Sicilia, seppur non più recentissima, nella quale affrontando una vicenda di malasanità si è esaminato se ricorresse o meno responsabilità erariale per il danno determinato all’Ente in seguito alla definizione transattiva di una vertenza azionata dagli eredi di un paziente defunto.
Va evidenziato come il Giudice adito non abbia affatto contestato la legittimità della scelta operata dell’ente pubblico, ma, sollecitato dalle eccezioni delle parti in causa ed in particolare del sanitario responsabile dell’errore medico, abbia evidenziato la logicità e la ragionevolezza delle scelte compiute da parte dell’azienda ospedaliera che aveva optato per l’accordo transattivo. Nella richiamata pronuncia si ammette una siffatta soluzione ritenendola conforme ai valori fondamentali del buon andamento, di economicità e di efficienza dell’agire amministrativo.

In particolare vale la pena di soffermarsi su quella parte della sentenza nella quale viene espresso esplicito apprezzamento per il fatto che l’ente pubblico si sia determinato prediligendo una rapida composizione della controversia sia per evitare i maggiori costi relativi al contenzioso civile, sia per rimediare al notevole danno di immagine subito dall’azienda a causa del clamore mediatico suscitato dalla particolarità della vicenda.
La fattispecie sottoposta al Giudice contabile veniva in effetti definita attivando una procedura di mediazione ancorché il caso in concreto oggetto di decisione non rientrasse in una ipotesi di mediazione obbligatoria.
Valutato detto precedente giurisprudenziale appare meno agevole insistere sulla inapplicabilità della disciplina della mediazione a norma del D.Lgs. 28/10 alla P.A., a prescindere dalla sua posizione di attore o di convenuto né può ritenersi decisiva l’argomentazione del silenzio normativo, peraltro, rimasto anche dopo il già citato “decreto del fare”.

Per contro si ritiene si possano agevolmente superare tali superficiali contestazioni invocando i generali principi di ragionevolezza e di economicità dell’agire della P.A. la quale a norma del disposto costituzionale (cfr. art. 97 comma 1 e 2) deve assicurare l’equilibrio dei bilanci e la sostenibilità del debito pubblico e deve garantire che i propri uffici si organizzino, secondo disposizioni di legge, ed in modo che siano assicurati il buon andamento e la imparzialità dell’amministrazione.
Il ricorso al criterio della ragionevolezza delle scelte, consente di pervenire al giusto equilibrio fra esigenze di responsabilizzazione e esigenze di protezione di chi sia impegnato a prendere tali decisioni per conto della parte pubblica e poiché la razionalità della scelta transattiva è innanzitutto procedurale, si richiede alla Pubblica Amministrazione di adottare, nell’accostarsi alla procedura della “mediazione finalizzata alla conciliazione”, come in ogni altra transazione, uno schema non dissimile a quello che per i vari enti pubblici disciplina le modalità di formazione e di espressione della volontà amministrativa.

In tale senso si è espresso, invero, anche il Dipartimento della Funzione pubblica con la Circolare n. 9/2012 del 10 agosto 2012 (4) che seppur emessa nella vigenza del regime antecedente alla sentenza della Corte Costituzionale n. 272/2012, ha affrontato alcune specifiche questioni utili a superare facili contestazioni e non può certo ritenersi superata.
Da essa si desume come indubitabilmente la P.A. possa intervenire in un procedimento di mediazione (indipendentemente dal fatto che esso sia di carattere obbligatorio o che sia delegato dal Giudice nell’ambito di un procedimento giudiziario pendente).

Se è vero che detta circolare è stata emessa in un momento storico nel quale la tutela tecnica legale non era affatto obbligatoria, ipotesi superata dalla versione riformata ed attualmente vigente della mediazione, non si può ritenere che detta prescrizione consenta di evitare alla Pubblica Amministrazione la partecipazione alla mediazione o che le offra un valido motivo di astensione. La necessità di munirsi di difesa tecnica probabilmente potrebbe complicare l’adempimento da parte delle Amministrazioni sottoposte al patrocinio obbligatorio ex lege della Avvocatura di Stato la quale, verosimilmente, potrebbe sollevare difficoltà operative ed organizzative ma è altrettanto vero che la maggior parte degli Organismi di Mediazione, sia pubblici che privati, consentono la gestione della mediazione anche mediante collegamento telematico e che ciò ben potrebbe superare le ipotizzabili difficoltà logistiche di rispettare la competenza territoriale imposta dal legislatore in sede di scelta dell’Organismo.

Per di più va considerato come anche alla P.A. debba ritenersi applicabile tutto il regime sanzionatorio introdotto dall’ultimo comma del vigente articolo 8 del D.Lgs. 28/10 che espressamente recita “4-bis. Dalla mancata partecipazione senza giustificato motivo al procedimento di mediazione il giudice può desumere argomenti di prova nel successivo giudizio ai sensi dell’articolo 116, secondo comma, del codice di procedura civile. Il giudice condanna la parte costituita che, nei casi previsti dall’articolo 5, non ha partecipato al procedimento senza giustificato motivo, al versamento all’entrata del bilancio dello Stato di una somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto per giudizio…”.

Dalla mancata partecipazione ed altresì dalla mancata adesione alla proposta ove formulata dal mediatore possono quindi derivare gravi conseguenze anche e soprattutto economiche in capo alla Amministrazione non collaborativa.
Certo sarà l’interpretazione giurisprudenziale a indirizzare le determinazioni dei dirigenti amministrativi ma potrebbe anche auspicarsi che, in un più o meno prossimo futuro, possano leggersi decisioni sfavorevoli a quelle Amministrazioni che preferiscono i costi e le lungaggini processuali piuttosto che definire le controversie nelle quali sono coinvolte con modalità più celeri e verosimilmente meno onerose.

 
 
 (1) Enrico Guicciardi, Le transazioni degli enti pubblici, in Archivio di diritto pubblico, 1936, pp. 64 e ss. e 205 e ss..
(2) http://www.cameraarbitrale.it/it/news/La+nuova+mediazione%3A+i+dati+da+settembre+2013+a+oggi.phd?id=516
(3) Estraibili dal sito;
(4) http://webstat.giustizia.it/AreaPubblica/Analisi€20e%ricerche/Mediazione%20civile%20al%2031%20dicembre%202013.pdf

 

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Chi è l'autore
Avv. Elisa Fichera Mediatore Avv. Elisa Fichera
Avvocato iscritto all’Ordine di Verona sin dal 1992 ed iscritta all’Albo dei professionisti abilitati alle Magistrature superiori dal 2004 a tutt’oggi.
Discreta conoscenza delle lingue francese e inglese.
Ambiti prevalenti in cui esplica la propria attività professionale: diritto Amministrativo (edilizia – espropriazioni – pubblico impiego e appalti nonché in materia civilistica / contrattualistica) - diritto del Lavoro – diritto Civile.
Esperienza come componente di collegi arbitrali - anche...
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